Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos.
Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de advogado de Lucas, ocorreu em 11.10.2010:
I. indique o recurso cabível.
II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.
Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado de Lucas, ocorreu em 11.10.2010: I. indique o recurso cabível. II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.
Devido o agravo de execução estampado no art. 197 do CPP, no quinquídio legal – Súmula 700 STF. O crime de tráfego de drogas, previsto no art.33, caput da lei 11343/06, equiparado a hediondo por força do art.2 da lei 8072/90, não deve estabelecer o regime previsto inicialmente fechado, por força de decisão do STF no HC 111840/ES, por ser ofensivo ao direito constitucional de individualização da pena do art. 5, XLVI da CF e Art. 59 do CP e Art. 42 da lei 11343/06 .
Nesta senda, sendo todas as condições pessoais favoráveis ao acusado, impõe-se-lhe em seu favor, a redução da pena abaixo da pena-base cominada na dosimetria da pena, do art. 33, &4 da lei 11343/06, em seu fator redutor máximo de 2/3, perfazendo 3 anos e 3 meses de reclusão, devendo a mesma ser cumprida em regime inicialmente aberto, beneficiando-se do disposto no art. 33, & “C” do CP.
Faz jus também a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que a hediondez do crime é mero juízo apriorístico determinado pelo legislador penal, não se ligando aos fato, que na espécie, foram cometidos sem violência ou grave ameaça.
Em tempo, a resolução Senatorial 05/2012 afastou a vedação da conversão estampada no art. 33, &4 da lei 11343/06, devendo ser tomada como não escrita, inconstitucionalidade com redução de texto.
Caso não sobreviva as razões acimadas, aos crimes praticado antes de vigorar a lei 11.464/07, a progressão de regime se aplica a Súmula Vinculante 26, devendo o regime de progressão comum do art. 112 da Lei 7210/84 ser o cominado pelo juízo da execução, afastando-se a aplicação da progressão especial do crime hediondo.
Trata-se de incidente da execução penal de competência do juiz da execuções penais - Art. 66, III, “b”, da progressão criminosa. Incidindo a regra do art. 112 da LEP, que prevê a progressão após o cumprimento de 1\6 da pena, que cumprindo os requisitos legais, trata-se de direito subjetivo do apenado.
Quando da data do cometimento do crime em 2006, foi afastada a incidência do art. 2 da lei 8072, pela SV 26 STF, restando aplicável a progressão comum do art. 112 da LEP para os crimes hediondos cometidos até a vigência da lei 11464\07, conforme Súmula 471 do STJ, aplicável integralmente na espécie, equivocando-se o magistrado na aplicação da referida lei, constituindo-se verdadeira lei pior. Ofende portanto o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa - Art. 5, XL da CF, se esta, de qualquer modo, atentar ao status libertatis do apenado.
A progressão deveria ocorre em 11.10.2010, e a partir desta data, caso não haja progressão, temos o constrangimento ilegal sendo cabível na hipótese HC.
Contudo, o recurso que ataca a decisão do magistrado é o agravo de execução - art 197 LEP, no prazo de cinco dias - Súmulas 699 e 700 do STF, da data da intimação - Súmula 710 do STF.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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