As empresas de laticínios OST S/A e MANDEL S/A, com sede no Município do Rio de Janeiro, realizam uma fusão em março de 2013, passando a se chamar KAYA S/A.
Já em pleno funcionamento, recebem uma
notificação do CADE sobre a abertura de
processo administrativo para a análise
do negócio societário, bem como a imposição de multa
de vinte mil reais, para cada uma, por ausência
de comunicação prévia
à autarquia sobre a fusão.
Inconformadas, ingressam com ação anulatória na
Justiça Federal no Rio de Janeiro em
face do CADE, buscando anular o processo administrativo instaurado e a própria multa. Alegam que o negócio: 1)
pode sofrer controle prévio ou posterior pelo CADE; 2) diminuirá o preço do produto, em razão do aumento da
produção; 3) aumentará a oferta de emprego.
Como Juiz Federal Substituto da Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro para a qual foi distribuída a demanda, como V. Sª decidiria a questão?
O ponto nodal da controvérsia consiste em analisar a possibilidade de anular processo administrativo instaurado no CADE e a própria multa estipulada, sob o argumento que as empresas podem sofrer controle prévio ou posterior, que irá diminuir o preço do produto, em razão do aumento da produção e aumentará a oferta de emprego.
Inicialmente, importa destacar que a Constiuição Federal, no artigo 170, inciso IV, consagra a livre concorrência como prinípio geral da ordem econômica brasileira, devendo ser observado como norma balizadora de toda legislação infraconstitucional e atividade administrativa reguladora.
Nesse sentido, a Lei nº 12.529 de 2011, art. 88, define quais operações de concentração econômica devem ser previamente submetidas ao CADE, com base no faturamento bruto anual ou volume de negócios dos envolvidos.
Com efeito, pode-se afirmar que, em regra, nos termos do disposto no art. 88, §3 da Lei nº 12.529/2011, as operações de concentração não podem ser concumadas antes da decisão final do CADE, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária e a possibiliadde de abertura de processo administrativo.
A consumação de atos de concetração antes da decisão final do CADE pela sua aprovação é uma prática conhecida como gun jumping, absolutamente vedade pela lei que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência.
Quanto à apreciação dos benefícios possivelmente gerados pela operação de concentração, trata-se de matéria afeta ao mérito administrativo, não havendo justificativa para o Poder Judiciário se imiscuir na análise das questões técnicas.
Desse modo, a ação deveria ser julgada improcedente, tendo em vista que a atuação do CADE foi desenvolvida em conformidade com o disposto na Lei nº 12.529/2011.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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