Discorra brevemente sobre as teorias relativas ao momento caracterizador da tentativa (conatus), exemplificando-as e informando qual ou quais seriam adequadas ao Direito Penal brasileiro. Máximo de 20 (vinte) linhas.
De acordo com a doutrina prevalecente, o caminho do crime (iter criminis) possui quatro fases: cogitação, preparação, execução e consumação (parcela minoritária entende que o exaurimento integra o iter criminis). A rigor, somente há relevância penal nas fases de execução e consumação, porquanto a mera preparação não é punível (art. 31, CP). Não olvidemos, entretanto, que alguns tipos penais criminalizam a preparação (associação criminosa - art. 288, CP).
Ocorre que a linha que divide os atos preparatórios dos executórios é muito tênue, tornado a questão uma das mais tormentosas do direito penal. Com efeito, definir no plano prático se tal ato é executório ou meramente preparatório é difícil, e para tanto algumas teorias doutrinárias surgiram.
A teoria subjetiva dispõe que a externação da preparação pelo agente já caracteriza o ato como sendo executório, isto é, a demonstração de seu ímpeto de executar o crime já torna o fato punível. Por óbvio, trata-se de teoria rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Lado oposto, tem-se a teoria objetiva, segundo a qual só se tem execução quando efetivamente passa-se a praticar o tipo penal descrito na norma. Trata-se de teoria que se subdivide em outras quatro: a teoria objetiva-formal, objetivo-material, objetivo-individual e da hostilidade do bem jurídico (anote-se que tal classificação e nomenclatura varia de autor para autor, a aqui adotada é a trabalhada por Cleber Masson e Fernando Capez, entre outros).
Pela teoria objetivo-formal, apenas haverá execução quando o agente começar a praticar o verbo típico nuclear previsto na norma; só quando se der início a conduta de matar (art. 121, CP), de subtrair (art. 155, CP). Destarte, se o agente for flagrando enquanto pula a janela de uma residência, ainda não se pode falar em tentativa de furto, pois não deu ele início ao ato de subtrair. É a teoria que mais preza pela reserva legal e pela segurança jurídica, razão pela qual é a preferida da doutrina penalista - embora gere injustiça e impunidade em determinadas situações.
A teoria objetivo-individual, por sua vez, considera executórios os atos consistentes no início da prática do verbo típico nuclear (teoria objetivo-formal) e também os imediatamente a eles anteriores, se forem o plano individual do agente. Logo, no exemplo acima, se o plano do agente é pular a janela e subtrair bens, já há execução. A doutrina a refuta e a criticada por tornar necessária a penetração no subjetivo do agente.
A teoria objetivo-material assemelha-se à objetivo-individual, porém, ao invés de levar em consideração o plano individual do agente, ela considera s visão de um terceiro observador. Novamente através do exemplo supra, se pelo contexto fático um terceiro constatar que o plano do agente é pular a janela e perpetrar a subtração, há ato executório e, por corolário, punição a título de tentativa. Trata-se de teoria que ganha força na doutrina e já é acolhida pelos Tribunais a fim de findar com a injustiça acarretada pela adoção do critério objetivo-formal em alguns casos.
Finalmente, tem-se a teoria da hostilidade do bem jurídico tutelado, segundo a qual há execução se houve perigo de lesão ao bem tutelado. Ou seja, se o bem jurídico (no exemplo, o patrimônio) foi hostilizado, exposto a perigo de dano, pode-se falar em tentativa.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
14 de Novembro de 2017 às 16:34 SANCHITOS disse: 0
Resposta muito bem concatenada e bem escrita. Único reparo, prático é verdade, é que não seria possível essa ótima explanação em 20 linhas (conforme comando da questão). Parabéns!