Em que consiste a teoria da carga dinâmica da prova? A teoria referida tem previsão no sistema legal vigente?
O Código de Processo Civil de 2015, diferentemente de seu antecessor, prevê expressamente a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova em seu artigo 373, §1º, abraçando posicionamento doutrinário que possuía simpatia do Superior Tribunal de Justiça.
Consagrou-se a ideia, oriunda da Argentina, de que deve ter o ônus probatório aquela parte que apresente maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo.
Dito pensamento já era expressamente acolhido pelo Código de Defesa do Consumidor, que determinava ser direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando fosse verossímil a sua alegação ou quando fosse ele hipossuficiente, a critério do juiz, segundo as regras ordinárias de experiências (artigo 6, VIII).
Assim, pela sistemática adotada pelo novo Código, o magistrado, à luz do caso concreto, deverá fazer uma análise casuística e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Na omissão do juiz, serão aplicadas as tradicionais regras que já eram previstas no antigo código: ao autor caberá provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
Por outro lado, é proibida a inversão sempre que esta possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja extremamente difícil ou até mesmo difícil, na forma do §2º do artigo 373. Tal proibição se fundamenta no fato de que o sistema visa facilitar a produção probatória, não determinar quem será o vencido e o vencedor.
Em respeito ao princípio do contraditório, o momento para inversão será no saneamento do processo, na forma do artigo 357, III do Código de 2015, dispondo que a inversão é regra probatória, acabando com antiga discussão – parte minoritária da doutrina e jurisprudência entendiam se tratar de regra de julgamento.
Por fim, importante registrar que ainda subsistem outras espécies de inversão, como a convencional (prevista nos artigos 373, §§3º e 4 º do Código de 2015) e a legal (prevista, dentre outros, nos artigos 12, §3ºe 38 do Código de Defesa do Consumidor).
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