JOÃO e JOSÉ, maiores de 18 anos e com plena capacidade de entendimento e de determinação em face de comportamentos ilícitos, ajustaram a prática de crime patrimonial, tendo, para tanto, JOÃO adquirido legalmente uma arma de fogo. Caminhando, ambos, por via pública, observaram a aproximação de Carlos e Pedro, que conversavam descontraidamente, ocasião em que JOÃO direcionou o revólver para Carlos e Pedro, determinando que não esboçassem qualquer reação, senão atiraria. Inertes, as vítimas assistem JOSÉ subtrair do bolso da camisa de Carlos um aparelho de telefonia móvel (celular), repassando-o, imediatamente, a JOÃO e guardando consigo a carteira contendo dinheiro e documentos subtraída do bolso da calça de Pedro. Neste momento, JOÃO percebeu a aproximação de uma viatura policial e pôs-se a correr, logrando fugir na posse do celular de Carlos. JOSÉ não teve chance de fuga, sendo detido em flagrante e, em seu poder, recuperado integralmente o bem subtraído de Pedro.
Como JOSÉ não identificou o seu comparsa para as autoridades, somente ele veio a ser denunciado pelo Ministério Público como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, na forma do art. 70 do mesmo diploma legal.
Regularmente processado, o feito chega à fase da audiência de instrução e julgamento, tendo o órgão ministerial, em alegações orais, pugnando pela condenação de JOSÉ nos exatos termos em que denunciado.
Por sua vez, a defesa técnica de JOSÉ sustentou:
a) Que o réu, muito embora não tenha negado o fato imputado na denúncia, deve ser condenado por crime de furto e não por crime de roubo, haja vista que não portava a arma de fogo e nem dirigiu palavras ameaçadoras às vítimas, limitando-se a pegar os bens.
b) Caso venha a ser condenado por crime de roubo, que seja afastada a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, porquanto a arma empregada para ameaçar as vítimas não foi apreendida, não se podendo afirmar que possuísse capacidade lesiva, tendo em vista que não foi periciada.
c) Mesmo que se reconheça as duas causas especiais de aumento de pena descritas na denúncia, o aumento deverá ser pela fração mínima, ou seja, 1/3 (um terço).
d) Finalmente, que JOSÉ cometeu um único crime, não cabendo falar em concurso formal de delitos.
Na condição de juiz e considerando os aspectos doutrinários e, notadamente, os precedentes jurisprudenciais dos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça sobre as questões aventadas pelas partes, como as enfrentaria?
a) O artigo 30 do Código Penal determina que “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
Elementares são os dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou relativa do tipo penal. Diferencia-se das circunstâncias que, por sua vez, são os dados acessórios que se agregam ao crime e têm a função de aumentar ou diminuir a pena, não alterado a qualidade do crime.
Com base no dispositivo acima, comprovado que os agentes ajustaram a prática do delito patrimonial, o Superior Tribunal de Justiça entende que o uso de violência ou grave ameaça necessárias para a configuração do crime de roubo, comunica-se ao coautor, mesmo que apenas um dos comparsas a utilize diretamente, uma vez que se trata de elementar do delito.
Desta forma, merece rejeição a tese defensiva.
b) Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para configuração da majorante do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal é desnecessária a apreensão da arma de fogo, podendo tal circunstância ser comprovada por outros meios probatórios, como a palavra das vítimas, por exemplo.
Desta forma, a rejeição da tese defensiva é medida que se impõe.
c) Nos termos da súmula 443 do STJ, não é possível a exasperação da pena acima do mínimo legal com base unicamente no número de majorantes incidentes, devendo o magistrado fundamentar com base no caso concreto.
Considerando que o delito ocorreu com emprego de arma de fogo em via pública, demonstrando maior audácia dos acusados, bem como maior perigo de afetar a incolumidade de outras pessoas, o aumento acima do patamar mínimo é possível.
d) O crime de roubo é delito que protege o patrimônio da vítima e, considerando que no caso houve a violação de dois patrimônios distintos, mas num mesmo contexto fático e em razão de uma mesma conduta, os tribunais superiores entendem que se trata de concurso formal de crimes, na forma do artigo 70 do CP.
Assim, merece rejeição a tese defensiva.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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