DISSERTAÇÃO DIREITO PENAL
DA CULPABILIDADE.
(a) Conceito.
(b) Teorias sobre a culpabilidade.
(c) Importância da teoria finalista para a teoria normativa pura da culpabilidade.
(d) Elementos da culpabilidade.
(e) Causas excludentes da culpabilidade.
(f) Da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
*** Esta questão faz parte de uma prova do mesmo concurso que não foi sorteada para ser aplicada para os candidatos, nos termos do art. 18 § 1º do Regulamento do Concurso. Porém, dada a pertinência da questão para fins de preparação para os concursos, o JusTutor decidiu mantê-la junto à prova original. As questões deste concurso que não estão marcadas com esta observação foram efetivamente aplicadas aos candidatos.
A Culpabilidade pode ser vista sob três óticas. Uma, significando o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta; outra, como um princípio de direito penal, que determina que não haverá responsabilidade penal sem dolo ou culpa; e um terceiro seguimento, que insere a culpabilidade como um dos elementos do crime, segundo a Teoria Finalista Tripartite, que não é adotada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.
O estudo sobre a culpabilidade se desdobra com maior intensidade quando da análise como elemento do crime, partindo das concepções estudadas pelas teorias Causalistas e Finalista da ação penal. Nas teorias causalistas, mormente com relação à Causal Naturalista de Von Liszt, Von Beling e Gustav Radbruch, a culpabilidade era puramente causal, e era conceituada como um vínculo psicológico que une o autor ao fato, por meio do dolo e da culpa. Dolo e culpa, portanto, eram espécies de culpabilidade. Daí o nome Teoria Psicológica da Culpabilidade. Sob uma análise puramente causal e objetiva do tipo penal, a imputabilidade não era um elemento integrante, mas externo à culpabilidade.
Já com a Teoria Neokantista, de Frank e Mezger, que também integrava o grupo das teorias causalistas, a culpabilidade teve sua evolução. A imputabilidade passou a ser elemento da culpabilidade, e a consciência da ilicitude, ainda que atual, passou a ser vista também como um elemento, o que criou-se o chamado dolo normativo/híbrido, uma vez que dolo e culpa ainda eram vistos dentro da culpabilidade, o que trazia a inserção de elementos volitivos/subjetivos para dentro de um instituto de caráter normativo. Deu-se o nome da Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade.
Na Teoria Finalista, considerada a maior inovação do direito penal moderno, o tipo penal passou a ser visto sob a ótica da finalidade da conduta, que era conceituada como uma ação ou omissão dirigida a uma finalidade. Com isto, a principal inovação foi a inserção da culpabilidade com aspecto integralmente normativo, que era composta pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O aspecto puramente objetivo da conduta foi deixado de lado, e dolo ou culpa não eram mais analisados na culpabilidade, mas na conduta. Desta feita, surgiu a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, pois todos seus elementos eram normativos. Foi a grande contribuição da Teoria Finalista.
Em estudos mais aprofundados sobre seus elementos, desenvolveu-se a Teoria Extremada ou Extrema, e a Teoria Limitada da Culpabilidade. Na primeira, todos os erros previstos no §1º do artigo 20, do Código Penal, eram considerados erros de proibição (que afastam a culpabilidade). Na Teoria Limitada, adotada pelo ordenamento, os erros sobre as descriminantes putativas, quando recaem sobre elementos fáticos, são erros de tipo permissivo, enquanto que, quando recaírem sobre limites normativos da causa de justificação, serão erros de proibição indireto (que afastam a potencial consciência da ilicitude). Importante destacar a opinião de Luiz Flávio Gomes, para quem o erro sobre a descriminante putativa é um erro sui generis, pois exclui a tipicidade ou a culpabilidade, a depender de onde recai.
Os elementos da culpabilidade são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. A primeira é o conjunto de características que faz com que a pessoa possa ter condições psicológicas de responder pelo crime, considerando a possibilidade de entender o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se conforme este entendimento. O segundo elemento diz respeito à possibilidade cultural de obter o conhecimento sobre a ilicitude do fato, de tê-lo a sua disposição, de poder obter estas informações. Por fim, a exigibilidade de conduta diversa se dá quando é possível o autor do crime optar por outra conduta, mas ele acaba optando por cometer o ilícito. Logo, não haverá crime em situações quando sua conduta não for livre, como nos casos do artigo 22 do Código Penal: coação moral irresístível e obediência hierárquica.
Estas excludentes de culpabilidade estão previstas diretamente no Código Penal, e excluem a Culpabilidade, porque a conduta do agente não é pautada pela liberdade. Ou seja, realizou porque não havia outra saída. Nestes casos, só é punível o autor da ordem ou da coação.
E inexigibilidade de conduta diversa é uma situação criada pela doutrina e jurisprudência que abarca outras hipóteses, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, que também excluem a liberdade de agir do autor. Por isto denomina-se causa supralegal de excludente de culpabilidade. De acordo com Luiz Flávio Gomes, o aborto denominado "eugenésico" é tratado por parcela da doutrina como causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, pois não se pode exigir outra conduta da gestante.
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