Em um clube municipal, foi realizada uma confraternização de fim de ano de servidores municipais e seus familiares. No local havia uma piscina, que estava franqueada aos participantes da confraternização. Após as 18h, com o evento ainda transcorrendo, o guarda-vidas, por ter chegado o fim do seu horário de trabalho, fechou o portão da piscina, trancando-o com cadeado e colocando a placa indicativa de acesso vedado. Por volta das 18h30min, a esposa de um dos funcionários participantes da confraternização foi ao banheiro, deixando sozinho, por cerca de quinze minutos, seu filho de cinco anos. A criança invadiu a área da piscina, vindo a cair na água e morrer afogada.
Os pais da criança falecida ajuizaram ação contra o Município, buscando reparação por danos morais.
Que argumentos poderiam ser apresentados para a defesa do Município?
(A resposta deve ser juridicamente fundamentada).
Sabe-se que para haver a responsabilidade civil do Estado é necessário haver a conjugação de três requisitos: a conduta (comissiva ou omissiva) praticada pelo agente público, o nexo causal e o dano. De antemão, ressalta-se que, como regra, o nosso ordenamento jurídico adota para fins responsabilização do Estado a chamada responsabilidade objetiva (não há necessidade da comprovação de dolo ou culpa) com fundamento no risco administrativo. Tal responsabilidade admite causas excludentes de responsabilização (caso fortuito e força maior, fato exclusivo da vítima e fato de terceiro) e está prevista no artigo 37, parágrafo 6º da nossa Constituição.
Posto isso, insta frisar, desde já, que não há como o Município ser responsabilizado por dano morais na situação posta.
Primeiro, a conduta geradora da morte da criança não foi praticada por nenhum agente estatal. A criança evadiu uma área restrita que estava devidamente sinalizada com placa indicando que o acesso era vedado. Aqui não cabe nem uma possível alegação de que o dano decorreu de uma conduta omissa do Município. Isso porque o guarda-vidas cumpriu regularmente o seu dever de empregado, tendo trabalhado até o seu horário regular e após sinalizado que área da piscina era de acesso vedado. Entes estatais só podem ser punidos em situações de condutas omissivas casos sejam devidamente comprovados a chamada má prestação do serviço (prestação insuficiente/irregular/faltosa), ou, de omissões específicas - hipóteses em que há dever específico de agir e/ou assegurar a integridade de pessoas ou coisas que se encontram sob sua custódia. Tal normatividade não se enquadra no caso. Veja-se que aqui a conduta omissiva decorreu, na verdade, de uma omissão da mãe da criança, quem era responsável por cuidar e de garantir a integridade da criança.
Segundo, o chamado nexo causal (“fio condutor” que demonstra que o dano foi decorrente de um determinada conduta) também demonstra que o dano não foi decorrente de uma ação/omissão do Município. Tal conclusão fica muita clara quando lembramos que o nosso ordenamento jurídico (artigo 403 do Código Civil) adota em relação a este requisito a chamada teoria da causalidade direta e imediata, que expressa a noção de que apenas o evento que se vincula direta e imediatamente com o dano será considerado causa necessária deste. Desta maneira, percebe-se que a morte da criança não decorreu de nenhuma ação/omissão direta e imediata do Município. Ademais, como a responsabilidade estatal estampada no artigo constitucional supracitado é objetiva, admite as chamadas excludentes do nexo causal (caso fortuito/força maior, fato exclusivo da vítima e fato de terceiro). Assim, no caso, vemos que a conduta decorreu de um fato de terceiro, porquanto a mãe da criança a deixou sozinha, criando um risco acentuado para acidentes, mesmo em uma área sinalizada sobre perigos, ou, ao menos, de um caso fortuito, porquanto foi uma situação imprevisível.
Assim, percebemos que o chamado nexo causal para responsabilizar o Município se encontra devidamente “interrompido”, não sendo decorrente de nenhuma ação/omissão culposa ou dolosa de qualquer agente estatal.
Portanto, não havendo a presença dos três requisitos necessários para responsabilização civil, não há como o Município ser condenado a pagar danos morais aos autores da ação.
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