Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença.
À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.
A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90?
B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos?
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Temos a atipicidade da conduta, então a denunciada não cometendo crime algum. para que haja crime a conduta deve ser típica, antijurídica e culpável. O tipo é formado pelo seu elemento objetivo, que no caso é a obtenção da vantagem econômica; e pelo elemento subjetivo, dolo com o fim de obter a vantagem econômica da vítima, de forma fraudulenta, fazendo-a incidir em erro, ou a sujeitando a ardil ou engodo. Não restou demonstrado pelos elementos de prova apresentados, se quer a possibilidade de crime em tese, pois o ofendido descontou o cheque antes do momento natural de execução, nem procurou, por outros meios, ser adimplido pelo acusado, usando de imediato a instância penal, princípio da fragmentariedade e da lesividade mínima, consistindo na espécie mera divida de valor. Havendo tão somente a dívida por divida, incide a excludente de tipicidade do Art. 7, item 07, da CADH, onde não deve haver detenção em sentido amplo por dívidas, e, no mesmo sentido, Súmula 246 do STF, que afasta a tipificação do crime em testilha, em não havendo a fraude.
A mera devolução da cártula, por si só, é um mero ilícito civil, não cabendo eventual prisão civil por dívidas, para esta modalidade de conduta, devido a ratificação do fundamento constitucional da dignidade humana - art. 1, III CF, e mais especialmente no art. 5, LVII da CF, conjugado com a STF 23 SV, que estabelecem de interesse penal, uma única modalidade de prisão civil, a prisão quando do inadimplimento voluntário de obrigação alimentícia. No mesmo sentido a Súmula 388 STJ, ensina que a simples devolução da cártula, enseja tão somente dano moral na espécie.
Outrossim, cabe, em apartado - art. 100 CPP, opor a exceção de incompetência em razão do local, do art. 108 e art. 95, II, CPP, pedindo o deslocamento do proceso ao juízo competente para o recebimento da denúncia, que é o de onde foi descontado o cheque - Súmula 244 do STJ e 521 do STF, e não o local da compra originária, sob pena de prorrogação de competência do art. 572, I do CPP.
Por derradeiro, deve o causídico, na resposta a acusação, no prazo de dez dia, a contar da data da citação, pedir a imediata absolvição sumária do denunciado, pois falta justa causa para ação penal - art. 395, III do CPP, bem como pela atipicidade da conduta - Art. 1 do CP e Art. 397, III CPP, pois evidentemente o fato não pelas razões apresentadas, não constitui crime.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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