Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada?
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Sim. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta por condenação no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser fixado nos moldes do que dispõe o art. 33 do Código Penal. Isto porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a previsão de regime inicial obrigatoriamente fechado para os crimes hediodos e equiparados (entre estes, o tráfico de entorpecentes) prevista no art. 2, parágrafo segundo da Lei n. 8.072/90.
b) A reclassificação empregada pelo Tribunal de Justiça tornou mais grave a reprimenda aplicada ao réu, uma vez que converteu um ano de detenção, em regime semiaberto, em pena sujeita integralmente às regras da Lei n. 11.343/2006. Entre os gravames da mudança de enquadramento destacam-se a vedação ao induto e o lapso temporal superior à regra do CP para obtenção de livramento condicional. Verifica-se, portanto, que embora seja possível ao Tribunal de Justiça realizar emendatio libelli, diante de recurso exclusivo da defesa, tal reclassificação não pode ocasionar reformatio in pejus, por violação ao art. 617, CPP. Nesta senda, não poderia ter o Tribunal de Justiça procedido à reclassificação em testilha.
Muito boa a resposta Emanuella. Creio que só faltou mencionar quanto ao primeiro item a questão do art. 59 do CP, e por isso, talvez fosse descontada alguma pontuação em uma eventual prova. Mas a resposta está muito bem redigida, parabéns!
Padrão de Resposta / Espelho de Correção
A) A questão narra que Carlos foi condenado pela prática de um crime de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido. Em que pese o crime de tráfico ser equiparado a hediondo, hoje o entendimento que prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é possível a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, sendo a previsão do Art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 inconstitucional, pois violadora do princípio da individualização da pena. Assim, analisando as circunstâncias do caso concreto, nada impede que o magistrado fixe o regime semiaberto ao caso, até porque a pena base não se afastou do mínimo legal, o que indica que as circunstâncias do artigo 59 do CP são favoráveis.
B) Ainda consta do enunciado que o Tribunal de Justiça, em julgamento exclusivo da defesa, optou por realizar uma reclassificação da conduta, aplicando a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343, em vez de manter a condenação pelo crime de posse de arma de fogo. Não poderia, porém, o Tribunal ter adotado essa conduta, pois ela é prejudicial ao réu. Como o recurso foi exclusivo da defesa, a reclassificação viola o princípio da vedação da reformatio in pejus. O prejuízo da nova classificação decorre de alguns fatores: para o cálculo de eventual prescrição, tendo em vista que a causa de aumento é considerada para fixação do prazo prescricional, enquanto que, havendo dois crimes, o prazo seria fixado de maneira separada para cada um; um dos crimes é punido com detenção, o que impede fixação do regime inicial fechado, deixando isso de ocorrer com a causa de aumento; na execução, a progressão de regime, no caso da causa de aumento, será calculada em 2/5 (ou 3/5, se reincidente) do total de 06 anos, enquanto que, se mantidas as condenações separadas, esse percentual somente seria aplicado sobre a pena de 05 anos, pois sobre 01 ano seria aplicado o percentual de 1/6, já que a posse de arma de fogo não é crime hediondo.
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