O Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia contra Tomás, por ofensa ao art. 288 do CP; art. 155, § 4.º, II, do CP (dez vezes); art. 155, § 4.º, II, c/c o art. 14, II, do CP (quinze vezes); art. 10 da LC n.º 105/2001, todos c/c o art. 69 do CP; contra André, por ofensa ao art. 288 do CP; art. 155, § 4.º, II, do CP (dez vezes); art. 155, § 4.º, II, c/c o art. 14, II, do CP (quinze vezes); art. 10 da LC n.º 105/2001, todos c/c o art. 69 do CP; contra Otávio, por ofensa ao art. 288 do CP; art. 155, § 4.º, II, do CP (dez vezes); art. 155, § 4.º, II, c/c o art. 14, II, do CP (quinze vezes); art. 10 da LC n.º 105/2001, todos c/c o art. 69 do CP; e contra Fábio, por ofensa ao art. 288 do CP; art. 155, § 4.º, II, do CP (dez vezes); art. 155, § 4.º, II, c/c o art. 14, II, do CP (quinze vezes); art. 10 da LC n.º 105/2001, todos c/c o art. 69 do CP. O argumento é de que os denunciados, todos imputáveis e maiores de 21 anos, com vontade livre, conscientes e com unidade de desígnios, associaram-se de forma estável, permanente e com repartição de tarefas, para o cometimento de delitos contra instituições financeiras, em especial o Banco do Brasil S.A. (BB) e a Caixa Econômica Federal (CEF).

A denúncia relata a existência de grupo criminoso idealizado, controlado, financiado e estruturalmente organizado pelos referidos acusados, os quais cooptaram os demais membros do grupo, denunciados em processo separado.

Conforme consta da denúncia, a cúpula do grupo criminoso aliciava técnicos de empresas prestadoras de serviços de manutenção de máquinas de autoatendimento com a promessa de pagamento de quantias consideráveis de dinheiro. A função desses técnicos era a de conectar às placas computacionais de terminais de autoatendimento (ATM) equipamentos de captação e armazenamento de senhas e outros dados bancários (por eles denominados peças), desenvolvidos e fornecidos pelo grupo, e retirá-los quando estivessem carregados desses dados.

Uma vez efetuada a subtração de dados bancários, eram confeccionados novos cartões, que reproduziam os dados então obtidos. A clonagem de cartões a partir de dados compilados permitia saques espúrios e transferências fraudulentas de valores existentes nas contas bancárias, realizados por membros da quadrilha e por terceiros cooptados para tal finalidade, denominados sacadores ou boqueiros, em diversas regiões do país.

O modus operandi do grupo criminoso contava com tecnologia apropriada, sempre renovável, e com arquitetura ramificada, de modo a difundir pelo país a empreitada criminosa e, ao mesmo tempo, dificultar as investigações e ações preventivas por parte dos bancos.

Tomás foi o idealizador dos equipamentos de captura e armazenamento de dados bancários e senhas, as denominadas peças. Contava com auxílio direto, intelectual e financeiro, de André e do irmão, Otávio. Fábio, por sua vez, era o responsável por adquirir, confeccionar, desenvolver e consertar equipamentos eletrônicos utilizados para captação e armazenamento de dados bancários e senhas, projetados por Tomás.

Conforme sustenta o MPF, os acusados, com o auxílio dos técnicos cooptados para a instalação dos equipamentos nos terminais de autoatendimento e dos sacadores, teriam praticado dez crimes de furto consumado na cidade de Goiânia – GO em terminais da CEF, nos dias 6 e 7/11/2009, além de quinze tentativas na cidade de Anápolis – GO, em agências do BB, todos qualificados pela fraude. Consta dos autos que, em Anápolis – GO, os sacadores usaram os cartões clonados para transferir valores das contas cujos dados foram subtraídos, mas não foi possível consumar os furtos porque a instituição conseguiu bloquear a operação. O MPF defende, ainda, que os acusados, ao subtrair e acessar, sem autorização judicial, informações que eram objeto de sigilo bancário, incorreram no crime descrito no art. 10 da LC n.º 105/2001.

Após o recebimento da denúncia, em 30/11/2010, o processo foi desmembrado em relação aos outros participantes do esquema criminoso. Todos os acusados foram notificados, apresentaram resposta à acusação e deixaram para discutir o mérito nas alegações finais. A instrução foi concluída sem intercorrências com a oitiva de várias testemunhas. Diga-se, ainda, que, além da prova testemunhal, foi produzida prova por meio da interceptação das comunicações telefônicas dos acusados, com a demonstração dos fatos alegados na inicial. Consta, ainda, dos autos a informação da CEF de que foram subtraídos R$ 900.000,00.

O MPF, em alegações finais, justificou, primeiramente, a competência do juízo federal de Goiânia – GO em face da prevenção. No mérito, pugnou pela procedência da denúncia, com a condenação dos acusados nos termos da inicial, e requereu que a pena fosse fixada no regime fechado em face da incidência dos artigos 9.º e 10 da Lei n.º 9.034/1995. Pediu, ainda, a aplicação do concurso material, ao considerar que os réus fizeram do crime o modus vivendi.

Os denunciados apresentaram as seguintes alegações finais: a) preliminar de incompetência do juízo de Goiânia – GO, visto que em Anápolis – GO o número de crimes foi maior, ou a separação dos processos ante a incompetência da justiça federal para processar as infrações praticadas contra o BB; b) não incidência da Lei n.º 9.034/1995, ante o argumento de que a Convenção de Palermo não tem o condão de definir organização criminosa; c) negaram a autoria dos fatos descritos na denúncia; d) impugnaram a classificação jurídica de furtos qualificados pela fraude, asseverando que o melhor seria enquadrá-los como estelionato; e) defenderam a atipicidade em relação ao art. 10 da LC n.º 105/2001, em face do princípio da consunção; f) asseveraram que o conjunto probatório é insuficiente para a condenação; g) em caso de condenação, requereram aplicação das penas em conformidade com a regra do art. 71 do CP, segundo os critérios legais e parâmetros consolidados pela jurisprudência.

Considerando os fatos acima relatados, profira sentença, com data de junho de 2012, observando todas as teses alegadas pelas partes, e enfrente cada uma delas com a devida motivação. Para isso, considere dispensado o relatório e de livre indicação as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e não olvide a jurisprudência pacificada a respeito do tema.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminar

Competência

Antes de enfrentar o mérito, analisarei a preliminar de incompetência, levantada pela defesa.

Aduz a defesa que o Juízo de Goiânia é incompetente para o julgamento do feito, atribuindo a competência ao Juízo de Anápolis, em razão de neste ter sido praticado um maior número de infrações; igualmente, pugnou pela separação dos processos ante a incompetência da Justiça Federal para processar as infrações praticadas contra o BB.

Razão não lhe assiste.

Na espécie, vislumbro ter ocorrido continuidade delitiva entre os crimes praticados contra a CEF e os perpetrados em desfavor do Banco do Brasil, uma vez que praticados pelos mesmos “modus operandi”, tratarem-se de delitos da mesma espécie (furto qualificado pela fraude) e haver conexão temporal e espacial, porquanto praticados em dias seguidos (06 e 07/11/2009) e em cidades muito próximas (Goiânia e Anápolis), na forma do art. 71 do CP.

Assim, nada obstante a ocorrência de continuidade delitiva em território de duas ou mais jurisdições, há de se afastar a tese da separação dos feitos, já que, para efeito de ficção jurídica, subsiste a prática  infração penal única e, em razão disso, a teor do arts. 71 c/c 83 do CPP, a competência firmar-se pela prevenção; logo, corrobora-se a competência do Juízo Federal de Goiânia, eis que era prevento, na forma do parecer do MPF.

A título de reforça para a afastar a preliminar levantada, cabe salientar que as infrações penais cometidas em Goiânia afetaram bens da CEF, empresa pública federal, atraindo a competência da Justiça Federal de Goiânia, (arts. 109, IV, da CF/88 c/c art. 69, I, do CPP); por sua vez, os delitos perpetrados em desfavor do BB, atraem a competência da Justiça Estadual de Anápolis.

A teor do entendimento reinante no STJ (súmula 122), há de prevalecer a competência do Juízo Federal em detrimento do estadual, por este ser o mais residual de todos, quando houver a conexão entre ações penais, como ocorre no presente caso – conexão em razão da continuidade delitiva.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar sustentada.

Mérito

Presentes os pressupostos e condições da ação, inexistindo qualquer vício processual que inviabilize o julgamento, passo à análise do mérito.

Do Furto qualificado pela fraude

Trata-se de crime comum, doloso, de dano, cujo bem jurídico que visa tutelar é a propriedade.

Na espécie, a materialidade do crime de furto qualificado pela fraude - art. 155,§ 4º, II, do CP -, praticado em continuidade delitiva (presentes as condições do art. 71 do CP, conforme já asseverado) restou cabalmente comprovada pelas informações prestadas pela CEF acerca da subtração da quantia equivalente a R$ 900.000,00, através do uso dos meios fraudulentos na captação ilegal de dados bancários e posterior clonagem de cartões bancários.

Verificou-se que a fraude cometida pelos réus – clonagem de cartão de crédito através de aparelhos que capturam informações bancárias – teve o fim de burlar a segurança do banco que, ludibriada, teve seu bem subtraído. Afasta-se, nesse contexto, a tese levantada pela defesa de desclassificação do crime de furto qualificado pela fraude para o estelionato, uma vez que, consoante entendimento pacífico do STJ, no delito do art. 171 a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente criminoso, hipótese distinta do que ocorreu nos presentes autos.

A autoria delitiva dos réus TOMÁS, ANDRÉ, OTÁVIO e FÁBIO também ficou comprovada através da interceptação das comunicações telefônicas realizadas entre os acusados, além dos depoimentos prestados em juízo, corroborando os fatos declinados na inicial pelo MPF.

Nesse ínterim, não obstante configurado o fato típico previsto pelos réus de quebra de sigilo bancário, previsto no art. 10 da LC 105/2001, verifico que tal conduta constituiu apenas um meio para a prática do delito do art. 155,§4º, II, do CP, sendo aquele absorvido por este pelo princípio da consunção. Afasto a incidência do art. 10 da LC 105/2001 no  presente caso.

Assim, extrai-se do ocorrido e das provas produzidas durante a instrução que os acusados subtraíram para si, mediante meio fraudulento, a quantia correspondente a R$ 900.000,00. Vale dizer, os réus, com consciência e vontade, sem qualquer causa justificante ou exculpante, praticaram a conduta do art. 155 §4º, II, do CP, sendo imperiosa a aplicação da reprimenda penal.

Da Associação Criminosa

Consoante se verificou dos depoimentos das testemunhas prestados em juízo, bem como do material obtida mediante a interceptação das comunicações telefônica, ficou evidenciado que os réus TOMÁS, ANDRÉ, OTÁVIO E FÁBIO, integraram organização criminosa, de forma estável, permanente e com repartição de tarefas (Tomás: idealizador dos equipamentos; André e Otávio: auxílio intelectual e financeiro; Fábio: adquire e conserta equipamento eletrônicos), para o cometimento de delitos contra instituições financeiras, cuja pena máxima supera a 4 anos, visando obtenção de vantagem.

Assim, não havendo qualquer modificação no contexto fático contido na denúncia, promovo a emendatio libelli, na forma do art. 383 do CPP, para enquadrar a conduta dos réus, merecedora também de condenação penal, não na prevista no art. 288 do CP, mas sim no tipo penal do art. 2º, caput, da Lei 12850/2013.

O concurso material se justifica (art. 69, do CP), pois os agentes criminosos, mediante mais de uma ação, praticaram dois delitos: art. 155, §4º, II c/c art. 71, ambos do CP e art. 2º da Lei 12850/2013.

Por derradeiro, afasto a aplicação dos arts. 9º e 10 da Lei 9.034/95, uma vez que o STF já sedimentou entendimento no sentido de que malfere o princípio da individualização da pena a fixação obrigatória de regime inicial fechado para cumprimento da pena sem que se analise o caso concreto; outrossim, o direito ao duplo grau de jurisdição independe da segregação cautelar, a qual só pode ser decretada de forma fundamentada, na forma do art. 312 do CPP.

Estando devidamente fundamentado o pleito condenatório, passo ao dispositivo da sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia do MPF para condenar os acusados Tomás, André, Otávio e Fábio nas penas dos arts. 155, § 4º, II, do CP e art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013, em concurso material (art. 69, do CP), a serem dosadas a seguir.

Dosimetria da Pena

Utilizando do critério trifásico para a dosimetria (art. 68, do CP), bem como do princípio da proporcionalidade, passo a dosar as penas a serem impostas aos acusados:

Do réu Tomás

A culpabilidade é normal para o tipo, não havendo nenhum elemento ensejador de maior reprovabilidade. Os antecedentes são bons; a conduta social e a personalidade são neutras, à míngua de elementos nos autos para aferi-las. O motivo é a aquisição de bens materiais por meios escusos, o que é próprio do tipo penal. As circunstâncias são normais para a espécie, não havendo nada que extrapole o tipo penal para ser valorado. As consequências do crime são graves, haja vista a considerável quantia subtraída, no valor de R$ 900.000,00.

O comportamento das vítimas não merecem ser objeto de valoração.

Com isso, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o furto qualificado (art. 155, §4º, II, do CP) e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13).

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena-base fixada.

Na terceira fase, em razão da grande quantidade de delitos de furto qualificado por meio fraudulento praticados, em razão da grande quantidade de crimes considerado na continuidade delitiva, majoro a pena do crime do art. 155, §4, II, do CP em 2/3 (art. 71 do CP), resultando a pena do furto qualificado no total de 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa.

Com esses parâmetros, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa para o crime do art. 155, § 4º, II e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o delito do art. 2º, caput, da Lei 12.850/13.

Diante do concurso material, promovo a somatória das penas, cujo resultado é a condenação de Tomás em 08 anos de reclusão mais  50 dias-multa.

Do réu André

A culpabilidade é normal para o tipo, não havendo nenhum elemento ensejador de maior reprovabilidade. Os antecedentes são bons; a conduta social e a personalidade são neutras, à míngua de elementos nos autos para aferi-las. O motivo é a aquisição de bens materiais por meios escusos, o que é próprio do tipo penal. As circunstâncias são normais para a espécie, não havendo nada que extrapole o tipo penal para ser valorado. As consequências do crime são graves, haja vista a considerável quantia subtraída, no valor de R$ 900.000,00.

Com isso, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o furto qualificado (art. 155, §4º, II) e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13).

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena-base fixada.

Na terceira fase, em razão da grande quantidade de delitos de furto qualificado por meio fraudulento praticados, em razão da grande quantidade de crimes considerado na continuidade delitiva, majoro a pena do crime do art. 155, §4, II, do CP em 2/3 (art. 71 do CP), resultando a pena do furto qualificado no total de 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa.

Com esses parâmetros, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa para o crime do art. 155, § 4º, II e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o delito do art. 2º, caput, da Lei 12.850/13..

Diante do concurso material, promovo a somatória das penas, cujo resultado é a condenação de André a 08 anos de reclusão mais 50 dias-multa

Do réu Otávio

A culpabilidade é normal para o tipo, não havendo nenhum elemento ensejador de maior reprovabilidade. Os antecedentes são bons; a conduta social e a personalidade são neutras, à míngua de elementos nos autos para aferi-las. O motivo é a aquisição de bens materiais por meios escusos, o que é próprio do tipo penal. As circunstâncias são normais para a espécie, não havendo nada que extrapole o tipo penal para ser valorado. As consequências do crime são graves, haja vista a considerável quantia subtraída, no valor de R$ 900.000,00.

Com isso, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o furto qualificado (art. 155, §4º, II) e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13).

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena-base fixada.

Na terceira fase, em razão da grande quantidade de delitos de furto qualificado por meio fraudulento praticados, em razão da grande quantidade de crimes considerado na continuidade delitiva, majoro a pena do crime do art. 155, §4, II, do CP em 2/3 (art. 71 do CP), resultando a pena do furto qualificado no total de 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa.

Com esses parâmetros, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa para o crime do art. 155, § 4º, II e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o delito do art. 2º, caput, da Lei 12.850/13.

Diante do concurso material, promovo a somatória das penas, cujo resultado é a condenação de Otávio a 08 anos de reclusão mais 50 dias-multa

Do réu Fábio

A culpabilidade é normal para o tipo, não havendo nenhum elemento ensejador de maior reprovabilidade. Os antecedentes são bons; a conduta social e a personalidade são neutras, à míngua de elementos nos autos para aferi-las. O motivo é a aquisição de bens materiais por meios escusos, o que é próprio do tipo penal. As circunstâncias são normais para a espécie, não havendo nada que extrapole o tipo penal para ser valorado. As consequências do crime são graves, haja vista a considerável quantia subtraída, no valor de R$ 900.000,00.

Com isso, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o furto qualificado (art. 155, §4º, II) e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para delito de organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/13).

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena-base fixada.

Na terceira fase, em razão da grande quantidade de delitos de furto qualificado por meio fraudulento praticados, em razão da grande quantidade de crimes considerado na continuidade delitiva, majoro a pena do crime do art. 155, §4, II, do CP em 2/3 (art. 71 do CP), resultando a pena do furto qualificado no total de 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa.

Com esses parâmetros, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão mais 30 dias-multa para o crime do art. 155, § 4º, II e 03 anos de reclusão mais 20 dias-multa para o delito do art. 2º, caput, da Lei 12.850/13.

Diante do concurso material, promovo a somatória das penas, cujo resultado é a condenação de Fábio a 08 anos de reclusão mais 50 dias-multa.

Em razão da pena aplicada, é incabível a substituição por penas restritivas de direito (art. 44, CP). Pelo mesmo motivo, também incabível a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Tendo em vista que os réus responderam ao processo em liberdade, e não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP, concedo-lhes o direito de recorrer em liberdade.

Deixo de fixar valor para reparação do dano (art. 387, IV, CPP), ante a ausência de pedido do MPF ou do ofendido nesse sentido.

Não havendo parâmetros para averiguar a situação econômica dos réus, fixo o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Após o trânsito em julgado:

1) Expeça-se guia de execução.

2) Expeça a secretaria guia para recolhimento da multa.

3) Oficie-se ao TRE, para fins do art. 15 da CF/88.

4) Oficie-se ao Instituto de Identificação e Criminalística, remetendo cópia da sentença para fins de registro.

5) Lance-se o nome dos réus no rol dos culpados.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Local, data.

Juiz Federal Substituto.