A EMPRESA XYZ FAZ, EM ÁGUAS INTERNACIONAIS E PARA SI PRÓPRIA, PESQUISAS DE DADOS SÍSMICOS. PROCESSADOS TAIS DADOS, ELA OS DISPONIBILIZA EM SOFTWARE, E CEDE, MEDIANTE PAGAMENTO, LICENÇA DE USO DOS MESMOS POR PRAZO FIXO.
O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO AUTUOU A XYZ NO INTUITO DE COBRAR O ISS. NA SUA OPINIÃO, A PRETENSÃO DO MUNICÍPIO PROCEDE?
A pretensão municipal é improcedente. Em primeiro momento, a empresa XYZ presta serviços de pesquisa de dados sismícos a si mesma. Nesse momento, como o fazer não é direcionado a terceiros, não se configura o fato gerador do ISS.
Em segundo momento, ao disponibilizar software (com os dados já processados) no mercado de consumo (ou seja, como mercadoria), genericamente a quem se disponibilize a pagar a licença de uso, resta nítida a obrigação de entregar/dar e não a de fazer. Assim, afasta-se a incidência do ISS, podendo - se o caso - incidir o imposto sobre circulação de mercadorias - ICMS, de competência estadual.
De maneira diversa, se a empresa XYZ realizasse o processamento dos dados para adquirente determinado, em nítida prestação de serviço (fazer), poderia incidir a exação pleiteada, conforme art. 1º, §1º, c/c art. 3º, I, ambos da LC 116/03, em conjunto com itens 1.03 e 1.05 de sua lista anexa.
No mais, tal matéria já foi enfrentada junto ao STJ e STF, no sentido aqui exposto. Por fim, "mutatis mutantis", configurada obrigação de ceder coisa não fungível e por prazo determinado, parece-nos incidir semelhante vedação contida no teor da Súmula Vinculante nº 31 do STF no caso aqui analisado.
Rodrigo, não tinha entendido muito bem porque você mencionou a Súmula Vinculante que proibe a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis. Mas aí fui ver a exposição de motivos e verifiquei que uns dos casos analisados era sobre a locação de games e filmes, aí entendi a sua colocação. Acho que você poderia ter fundamentado um pouquinho melhor sobre a comparação, para não parecer tão deslocado.
Mas em todo caso, achei ficou adequada a resposta, pois o entendimento dos Tribunais costuma cobrar o ICMS de softwares de prateleira (tipo word, excel, que você pode comprar o dvd de instalação numa loja de varejo) e o ISS para softwares por encomenda ou aqueles que necessitam alguma adaptação para o cliente. Analisando que o ISS costuma ser 5% e o ICMS 17%, pode acarretar uma grande variação no preço final.
Segue um artigo sobre o tema:
https://jus.com.br/artigos/27566/nao-incidencia-de-icms-sobre-a-comercializacao-de-software/
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