O Ministério Público Federal apresentou denúncia em face de seis pessoas (A, B, C, D, E e F) porque, em 09.10.2011, o Município X recebeu, em decorrência de convênio com a União, uma verba, sujeita a fiscalização - dentre outros órgãos - do Tribunal de Contas da União, para a implementação de determinada política pública. Para a execução dos serviços, o Município, através de seu Secretário de Planejamento (A) contratou regularmente - mediante processo licitatório válido - a empresa Y, de propriedade de B. No momento de prestação de contas, o funcionário da empresa Y (C), sob as ordens do empresário B, apresentou comprovante de execução de serviço falso, uma vez que constatada a inexistência de tais atividades por investigação policial. O Secretário de Planejamento do Município X (A), ciente da falsidade dos documentos comprobatórios, orientou o Secretário de Finanças (D) a autorizar os pagamentos à empresa Y. O dinheiro obtido com a fraude foi distribuído entre B e C e também foi destinado ao Secretário de Finanças D. Este último recebeu os valores e os enviou a um doleiro (E), solicitando uma operação de dólar-cabo, a qual foi efetuada, desconfiando o doleiro sobre a origem ilícita do valor. O dinheiro recebido no exterior foi depositado em uma conta de empresa em paraíso fiscal e voltou ao Brasil com a colaboração do advogado F, o qual estruturou uma operação fictícia para justificar a entrada do capital no país com aparência de legitimidade.

A investigação dos fatos teve início por uma denúncia anônima feita à policia federal, a qual desencadeou investigação preliminar, constatando-se indícios da prática de crimes. Tais indícios justificaram medida cautelar de escuta telefônica e posterior busca e apreensão no escritório do advogado F, ambas autorizadas judicialmente. A escuta teve duração de cerca de 1 (um) ano. Durante as investigações o empresário B - já condenado com trânsito em julgado no ano anterior por tráfico de drogas - confessou espontaneamente a participação nos fatos. Os réus A, B, C, D foram denunciados por peculato (CP, art. 312), uso de documentos falsos (CP, art. 304), e associação criminosa (CP, art. 288). Os réus D, E, F foram denunciados pelo crime de lavagem de dinheiro e evasão de divisas.

As defesas dos réus apontam, preliminarmente: (i) a ilegalidade de escuta telefônica decorrente de denuncia anônima; (ii) a incompetência da Justiça Federal para apuração dos delitos de falsidade; (iii) a ilegalidade da busca e apreensão em escritório de advocacia; (iv) a ilegalidade de escutas telefônicas para além de 30 dias.

No mérito, a defesa de A argumenta que seu cliente não recebeu qualquer valor em dinheiro e que tampouco tinha ciência do conluio entre os demais denunciados; portanto, não teria praticado crime algum. A defesa de B e C aponta que eles não são servidores públicos, e o crime de peculato - por ser próprio - não se aplica a eles, havendo, no máximo, apropriação indébita. Em relação a B requer, também, que, em caso de condenação, a agravante da reincidência não seja levada em consideração por se tratar de dispositivo legal inconstitucional (violação do princípio do ne bis in idem). No que toca a C alega, ainda, a inexigibilidade de conduta diversa diante de ordem de superior hierárquico e do temor de perder o emprego diante da recusa (tem família que depende dele para viver). A defesa do Secretário D sustenta erro de tipo e indica ter sido instrumento de A em situação de autoria mediata. Argumenta, também, que a operação dólar-cabo não consiste em evasão de divisas porque o dinheiro não sai efetivamente do país, sendo apenas compensado no exterior pela quantia equivalente em moeda estrangeira. A defesa do doleiro E pugna por sua absolvição diante da falta de dolo quanto à acusação de lavagem de dinheiro, uma vez que ele desconhecia a origem ilícita dos valores. A defesa do advogado F alega, por sua vez, que sua conduta é neutra e, portanto, isenta de responsabilidade criminal. As testemunhas que depuseram em juízo, seja de acusação ou defesa, corroboraram o teor dos fatos tais como narrados.

Encerrada a instrução e estando os autos conclusos, elabore a peça, analisando integralmente os aspectos tratados no problema, dispensado o relatório.

[...]

É o relatório. Passo a decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminares:

1 – ILEGALIDADE DE ESCUTA TELEFÔNICA DECORRENTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA

No caso, a denúncia anônima desencadeou uma investigação preliminar por parte da polícia, constatando-se indícios da prática dos delitos. Tais indícios é que deram lastro à decretação, em decisão judicial fundamentada, da quebra do sigilo telefônico, o que foi feito com base na Lei 9.296/96, a qual regulamenta a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Como vem sendo decidido reiteradamente pela jurisprudência, não há nenhuma ilegalidade em tal procedimento.

2 – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAMENTO DOS DELITOS DE FALSIDADE

Quando o crime de falsidade fere diretamente interesse da União a competência da Justiça Federal se firma com base no art. 109, inciso IV, da Constituição Federal. No caso, as verbas desviadas foram repassadas ao Município pela União, além de se sujeitarem ao controle do TCU, o que evidencia o interesse direto da União Federal, havendo, portanto, competência da Justiça Federal para processar o feito.

3 – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

O artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94 (com redação dada pela Lei 11.767/08) garante a ao advogado a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, bem como de seus “instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”, o que não acoberta eventuais atividades ilícitas por parte do profissional.

Nesse sentido, a busca e apreensão em escritório de advocacia já tem sido aceita na jurisprudência inclusive do STF. É que os Tribunais vem entendendo corretamente que o sigilo profissional assegurado ao advogado, nos termos do dispositivo supracitado, não é absoluto e não pode servir para acobertar a prática de atividades ilícitas por parte deste. Assim sendo, tal sigilo pode ser judicialmente afastado na hipótese de haver concretos indícios da materialidade e autoria de delitos, como ocorreu no presente caso, não havendo ilegalidade das provas obtidas por este meio, já que a busca e apreensão foi autorizada em decisão judicial corretamente fundamentada em face dos fatos até então apurados.

4 – ILEGALIDADE DA ESCUTA TELEFÔNICA PARA ALÉM DE 30 DIAS

O fato de as escutas telefônicas terem se prorrogado por mais de 30 (trinta) dias não as tornam ilegais. Já resta pacificada nos Tribunais Superiores jurisprudência no sentido de ser possível prorrogações sucessivas, sempre por meio de decisão judicial fundamentada, nos termos do artigo 5º da Lei 9.296/96, renovando-se o prazo para a realização das escutas. No caso as interceptações foram judicialmente autorizadas em decisão fundamentada, não havendo que se falar em ilegalidade, portanto.

Mérito:

1 – Do crime de peculato

1.1 – Da materialidade

A materialidade do crime de peculato resta comprovada já que ficou evidenciado, tanto nas informações trazidas pela investigação policial, quanto no depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, o desvio de verbas públicas por meio do pagamento, feito por funcionário público a empresa privada, de serviços contratados porém não realizados prestados por tal empresa, o que se amolda ao previsto na parte final artigo 312 do Código Penal Brasileiro, consubstanciando-se o crime de peculato-desvio.

1.2 – Da autoria (individualização das condutas)

Do denunciado (A)

(A) é Secretário de Planejamento do Município X, o qual recebeu, em virtude de convênio com a União, verbas do ente federal para implementação de política pública.

No exercício de função pública, (A) contratou a empresa Y, para a prestação dos serviços necessários à implementação das políticas a serem custeadas pelas verbas recebidas da União. Ocorre que tais serviços nunca foram prestados, como restou comprovado nos autos.

Ciente da não realização dos serviços, (A), utilizando-se das prerrogativas do cargo de Secretário de Planejamento, orientou o denunciado (D), então Secretário de Finanças do Município X, a efetuar os pagamentos à empresa Y, ocorrendo, então, o desvio das verbas públicas em questão.

O fato de (A) não ter participado no proveito financeiro do crime em análise não é necessário para que seja reconhecida sua participação. O tipo penal do crime de peculato, tal como previsto no artigo 312 do Código Penal, não exige que o autor se beneficie diretamente do dinheiro, valor ou bem desviado, que pode se dar em “proveito próprio ou alheio”. Ademais, tratando-se de crime formal, o peculato na modalidade desvio, não exige o proveito do agente para configuração do delito, que se consuma quando do desvio do bem praticado pelo funcionário público.

Outrossim, a alegação de que não tinha ciência do conluio entre os demais agentes é inverossímil, tendo em vista que (A), conforme restou apurado nos autos, tinha ciência de que o comprovante de execução dos serviços era falso e, ainda assim, orientou o Secretário de Finanças (D) a efetuar o pagamento dos serviços que sabia não terem sido executados.

Resta evidente, desse modo, a essencial participação de (A) para a configuração do delito previsto no artigo 312 do Código Penal, na condição de agente público que ordenou as despesas por meio das quais decorreu o desvio dos valores, pelo que reputo configurada a autoria em relação a este denunciado.

Do denunciado (B)

(B) é proprietário da empresa Y, contratada para prestação de serviços ao Município X, os quais nunca foram realizados.

Mesmo sem que sua empresa tivesse prestado os serviços contratos, e ciente de tal fato, (B), no momento de prestar contas de tais serviços, ordenou que (C), empregado de sua empresa, apresentasse comprovante de execução de serviços falso, com o intuito de que o pagamento fosse realizado mesmo sem a contraprestação contratada, evidenciando o dolo de locupletar-se ilicitamente com as verbas públicas desviadas, o que, inclusive, admitiu em confissão.

O fato de o denunciado não ser funcionário público não impede que seja coautor delito em análise. Em que pese o peculato ser crime próprio de funcionário público, essa condição se estende aos particulares coautores (ou mesmo partícipes), quando do conhecimento destes, por força do artigo 30 do Código Penal, já que se trata de uma elementar do tipo penal em questão. Ressalte-se que, no caso, (B) tinha ciência de que (A) e (D) eram funcionários públicos, razão pela qual deve responder pelo crime de peculato, em coautoria com os demais denunciados.

É de se ressaltar ainda que (B) recebeu parte dos valores desviados, participando efetivamente do produto do crime para o qual concorreu.

Diante dos fatos, tal como comprovados nos autos, evidencia-se a essencial participação do denunciado (B) na empreitada criminosa, configurando-se sua coautoria.

Do denunciado (C)

O denunciado (C) é funcionário da empresa Y e participou efetivamente do esquema de desvio de dinheiro mediante o qual a mencionada pessoa jurídica recebeu verbas públicas por serviços que não prestou.

(C), conforme evidenciou-se nas provas documentais trazidas aos autos, ao final confirmadas pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, foi o responsável por apresentar os comprovantes falsos de execução dos serviços quando da prestação de contas pela empresa Y, o que possibilitou que esta recebesse os valores em pagamento de serviços que não realizou.

A possibilidade de participação de pessoa que não é funcionário público em crime de peculato já restou exposada em relação ao denunciado (B), fundamentação aplicável ao presente réu.

No que toca a alegação de que teria agido em cumprimento a ordem de superior hierárquico, encontrando-se em situação de inexigibilidade de conduta diversa, tenho que tal não merece prosperar. A uma porque a ordem era manifestamente legal, razão pela qual não poderia ser cumprida. A duas porque para caracterização da superioridade hierárquica é necessário um vínculo jurídico de direito público, não existente entre particulares em empresas privadas. E a três porque a intenção de praticar o crime por parte de (C) restou evidenciada quando o agente participou no proveito do crime, recebendo parte do dinheiro público desviado.

Tenho que resta suficientemente comprovada, portanto, a autoria em relação ao denunciado (C).

Do denunciado (D)

O denunciado (D), Secretário de Finanças do Município X, foi quem de fato efetuou o pagamento dos valores à empresa Y, mesmo sem que esta tenha prestado os serviços contratados pelo citado Município. Nesse contexto, participou efetivamente do desvio dos valores públicos, tal como restou comprovado nos autos.

Em sua defesa, alega que não agiu induzido pelo denunciado (A), o qual o teria enganado sobre a ilicitude dos pagamentos efetuados, incorrendo assim em erro de tipo. Ocorre que tal alegação não se sustenta mediante o que restou comprovado na instrução probatória.

Conforme ficou cabalmente provado, o denunciado em questão recebeu parte dos valores desviados, o que faz crer que ele, desde de início tinha total ciência da ilegalidade dos pagamentos que fez à empresa Y, participando de forma efetiva como coautor do crime em análise.

2 – Do crime de uso de documento falso

Com relação ao crime de uso de documento falso, tenho que não deve prosperar a denúncia.

Conforme reconhece a jurisprudência do TRF da 3ª Região, aplica-se o princípio da consunção ao crime em questão quando os documentos falsos são utilizados com a finalidade especifica de perpetrar o crime de peculato, vez que a potencialidade lesiva do delito esgota-se após atingido tal fim.

3 – Do crime de organização criminosa

Conforme têm reconhecido doutrina e jurisprudência dominantes, para configuração do crime do art. 288 do Código Penal é necessário que os agentes mantenham uma associação estável ou permanente para a prática com o fim de cometer crimes vários, indeterminados. No caso, os agentes, ainda que em coautoria, praticaram apenas um único delito, não tendo sido comprovado nos autos que mantiveram uma organização duradoura com a finalidade de perpetrar ilícitos.

Não resta, portanto, configurado, na espécie, o crime de associação criminosa.

4 – Dos crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas

4.1 – Da materialidade

A materialidade dos delitos configura-se mediante o envio do dinheiro desviado, objeto do delito de peculato, ao exterior, bem como seu reingresso no país por meio de operação fictícia, com a clara finalidade de esconder a origem ilícita dos valores movimentados para que o denunciado (D) pudesse usufruir do produto do crime, ou seja, do dinheiro público de que se apoderou.

4.2 – Da autoria

Do denunciado (D)

A prova dos autos é clara no sentido de que o denunciado (D), de posse dos valores públicos desviados em empreitada criminosa da qual participou, os entregou ao denunciado (E), pessoa conhecida por efetuar operações de câmbio de moeda no mercado paralelo (chamado “doleiro”), solicitando que este, por meio de uma operação conhecida como “dólar-cabo”, enviasse o dinheiro a país estrangeiro que, sabidamente, permite movimentações financeiras em anonimato.

A operação de cabo-dólar consiste na transferência não declaradas de valores, que se opera à margem do sistema financeiro oficial. Tal prática configura o crime de evasão de divisas, vez que promove a saída de valores do país. Conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, não é necessária a saída física do dinheiro para configuração do crime, vez que, o dinheiro, se tratando de bem fungível, pode ser transferido fictamente, como, aliás, é feito, atualmente, em quase todas as operações financeiras que se efetua.

As condutas praticadas enquadram-se naquelas previstas nos artigos 1º da Lei 9.613/98 e 22 da Lei 7.492/86, configurando-se os crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, respectivamente.

Do denunciado (E)

Restou comprovado nos autos, também, que o denunciado (E) foi o responsável por operacionalizar o envio do dinheiro que lhe foi entregue por (D) para fora do país, por meio da operação de “cabo-dolar” (já anteriormente explicada), não havendo dúvida, portanto, quanto a sua co-autoria na perpetração do delito de evasão de divisas.

Com relação à lavagem de dinheiro, a conduta subsume-se ao disposto no inciso I do §2º do art. 1º da Lei 9.613/98.

Em nada lhe socorre a alegação de desconhecimento sobre a origem ilícita dos valores evadidos. A uma porque, a lei não exige tal conhecimento, mormente após a alteração perpetrada pela Lei 12.683/12, que expungiu do dispositivo a expressão “que sabe serem”.

Ademais, mesmo antes de tal alteração, a melhor doutrina já reconhecia, corretamente, que o proposital desconhecimento da origem dos valores por parte daquele que pratica o crime de lavagem de dinheiro não pode servir para isentá-lo da responsabilidade pelo delito. Aplica-se, portanto, em tudo, a teoria norte-americana, denominada “cegueira deliberada”. Quanto mais porque é cediço que aqueles que habitualmente praticam este tipo de delito, usualmente procura manter-se indiferente à origem do dinheiro para tentar livrar-se de qualquer implicação penal, o que, obviamente, não pode prevalecer.

Do denunciado (F)

Não há dúvidas de que a conduta praticada por (F), conforme comprovada nos autos, evidencia a prática de conduta tendente a ocultar a origem ilícita dos valores recebidos por (D), o que configura a prática do crime de lavagem de dinheiro, tal como previsto pelo art. 1º da Lei 9.613/98.

Não se vislumbra, todavia, a prática do crime de evasão de divisas, porquanto não ficou comprovada sua efetiva participação na operação que remeteu valores ao exterior, qual foi praticada a mando de (D) e operacionalizada por (E).

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para:

1. condenar (A), (B), (C) e (D) pela prática crime de peculato – artigo 312 do CPB;
2. absolver os denunciados pelo crime de uso de documento falso – artigo 304 do CPB;
3. absolver os denunciados pelo crime de associação criminosa – artigo 288 do CPB;
4. condenar (D) e (E) pelos crimes de lavagem de dinheiro – artigo 1º da Lei 9.613/98 – e evasão de divisas – artigo 22 da Lei 7.492/86;
5. condenar (F) pelo crime de lavagem de dinheiro – na forma do artigo 1º, §2º, inciso I da Lei 9.613/98 – e absolvê-lo da imputação da prática do crime de evasão de divisas.

 4. DOSIMETRIA DA PENA

Denunciado (A)

Tratando-se o condenado de agente público, tenho que as circunstâncias do artigo 59 do CPB são desfavoráveis, pelo que fixo a pena base em 4 (quatro) anos.

Não há agravantes ou atenuantes.

A pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço) por se tratar de ocupante de cargo em comissão – artigo 327, §2º do CPB.

Pena fixada 5 (cinco) anos 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa, na razão de 15/30 do salário mínimo.

Início de cumprimento em regime semi-aberto.

Denunciado (B)

Tratando-se de empresário que celebrou negócio com o poder público com o intuito deliberado de lesar o erário, tenho que são desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CPB. Fixo a pena base em 4 (quatro) anos.

Agravante de reincidência. Aumenta-se 1/6 da pena. A doutrina, amplamente, já reconhece que o aumento da pena em face da reincidência do agente não representa bis in idem, pelo que deve ser aplicada a agravante em questão.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 4 (quatro) anos 7 (sete) meses e 27 dias de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, na razão de 20/30 do salário mínimo.

Início de cumprimento em regime semi-aberto.

Denunciado (C)

O motivo do crime – locupletar-se do erário público – denota circunstância desfavorável prevista no artigo 59 do CPB. Fixo a pena base em 3 (três) anos.

Não há agravante ou atenuante.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Fixo a pena em 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, na razão de 10/30 do salário mínimo.

Início de cumprimento em regime aberto.

Denunciado (D)

Com relação ao crime de peculato:

Tratando-se o condenado de agente público, tenho que as circunstâncias do artigo 59 do CPB são desfavoráveis, pelo que fixo a pena base em 4 (quatro) anos.

Não há agravantes ou atenuantes.

A pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço) por se tratar de ocupante de cargo em comissão – artigo 327, §2º do CPB.

Pena fixada 5 (cinco) anos 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa,  na razão de 25/30 do salário mínimo.

Com relação ao crime de lavagem de dinheiro:

Tratando-se de valores advindo do crime de peculato, ou seja, com lesão ao erário público, deve a pena base ser fixada em 4 (quatro) anos.

Não há agravantes ou atenuantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, na razão de 25/30 do salário mínimo.

Com relação ao crime de evasão de divisas:

Tratando-se os valores evadidos de recursos desviados do erário público, a pena base deve ser fixada em 3 (três) anos de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, na razão de 25/30 do salário mínimo.

Somando-se as penas fixa-se a condenação total em 12 (doze) anos 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Cumprimento inicialmente em regime fechado.

Denunciado (E)

Com relação ao crime de lavagem de dinheiro.

Tratando-se o autor de pessoa que sabidamente pratica, com habitualidade, os crimes aqui imputados, a pena base deve ser fixada em 5 (cinco) anos.

Não há agravantes ou atenuantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 5 (cinco) anos de reclusão em 100 (cem) dias-multa, na razão de 20/30 do salário mínimo.

Com relação ao crime de evasão de divisas:

Pena base fixada em 4 (quatro) anos, pelos mesmos motivos fundamentadores da pena base fixada no crime de lavagem de dinheiro.

Não há agravantes ou atenuantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, na razão de 20/30 do salário mínimo.

Somando-se as penas, a condenação total é de 9 (nove) anos de reclusão, com cumprimento inicialmente em regime fechado.

Denunciado (F)

Tratando-se o condenado de advogado, valendo-se da profissão perpetrar delitos, tenho que as circunstâncias do artigo 59 restam agravadas, pelo que fixo a pena base em 3 (três) anos de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes.

Não há causas de aumento ou diminuição.

Pena fixada em 3 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, na razão de 25/30 do salário mínimo, sempre atento à condição financeira do agente.

Condeno os réus nas custas e despesas processuais.

Permito o direito de os condenados recorrerem em liberdade, pois ausentes os pressupostos de prisão preventiva.

Como efeito da condenação, determino aos condenados a devolução dos valores auferidos em razão dos delitos pelos quais foram condenados.

JUIZ FEDERAL