A origem dos direitos às terras indígenas no Brasil é de direito originário ou derivado? Justifique a resposta e destaque os principais pontos da disciplina constitucional das terras ocupadas pelos índios, bem como os critérios necessários à demarcação das terras indígenas.
Dispõe o art. 231, § 2º, da CF que os índios têm direito à posse permanente das terra por eles tradicionalmente ocupadas, conforme definidas em procedimento de demarcação disciplinado pelo Decreto nº 1.775/96.
Esse direito, chamado pela doutrina de indigenato, tem o escopo de tutelar o modo de viver dos índios, permitindo o gozo dos bens jurídicos amparador no caput do art. 231 da CF: sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
Sobre o tema, mister observar, primeiramente, que se trata de direito originário, e não derivado. Isso porque o próprio art. 231 da CF assim dispõe ao falar em "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupem".
Não fosse isso bastante, a regulamentação do direito também denora essa natureza originária, pois o seu reconhecimento independe de relação prévia com outros possuidores, sendo, inclusive, nulos os negócios que disponham sobre tais terras (art. 231, § 6º, da CF).
Quanto ao procedimento de demarcação, nos termos da jurisprudência do STF, considera-se como marco temporal relevante a data da promulgação da CF de 1988. Assim, devem ser reconhecidos aos índios os direitos sobre as áreas que eram por eles possuídas em 05/10/1988, não havendo tutela quanto aos imóveis possuídos em um passado remoto, salvo em caso de esbulho cuja litigiosidade tenha se mantido até o início da vigência da CF.
Outrossim, o STF também entende que, uma vez realizada a demarcação, não se admite a repetição do procedimento para alterar os limites das terras indígenas, salvo no caso de nulidade do procedimento, quando deverá ser observado o respectivo prazo decadencial para o seu reconhecimento.
Ainda, o procedimento possui duas formalidades essenciais, quais sejam, o levantamento topográfico da área e a realização de estudo antropológico na comunidade indígena, tendo o STF recentemente entendido que a ausência de qualquer dessas formalidades implica a nulidade da demarcação.
Por fim, quanto ao aspecto territorial, entende o STF que os limites das terras indígenas devem abranger não apenas as áreas efeticamente ocupadas pelos índios, mas também todas aquelas que sejam necessárias à manutenção do estilo de vida dos índios.
Excelente resposta Edgar! A única ressalva que eu gostaria de fazer é quanto ao último parágrafo, não sei se "manutenção do estilo de vida dos índios" seria o mais adequado. Ficaria melhor mencionar que serão as terras necessárias à preservação de sua cultura, das atividades desenvolvidas, etc.
Segue sobre o tema:
http://www.dizerodireito.com.br/2015/08/se-uma-terra-indigena-foi-demarcada.html?m=1
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