Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(resposta com base apenas na legislação)
Minha opinião:
A aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas demanda que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais circunstâncias, segundo a jurisprudência, devem ser observadas cumulativamente pelo agente criminoso.
A natureza e quantidade da droga apreendida influenciam a aplicação da causa de diminuição e até mesmo o quantum de redução da pena. Com efeito, em casos de apreensão de quantidade vultosa de drogas, o STJ tem afastado a aplicação desse dispositivo legal, por entender que se trata claramente de agente que se dedica às atividades criminosas. Por outro lado, é possível que a quantidade de droga seja pequena e, ainda assim, a minorante seja afastada em razão da dedicação do agente ao crime ou participação em organização criminosa.
Importante ressaltar também entendimento do STJ no sentido de que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada para aumentar a pena-base e, posteriormente, na terceira fase, para afastar a minorante ou aplicá-la em grau mínimo. Não obstante, é possível que a pena-base do réu seja aumentada em função da quantidade da droga e que a minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 seja afastada com base na natureza do entorpecente, quando se trata de apreensão de grande quantidade de cocaína ou crack, por exemplo.
Além disso, também segundo jurisprudência do STJ, não há bis in idem quando o juiz se utiliza da quantidade e natureza das drogas para afastar a minorante e, ao mesmo tempo, impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, substituição essa cuja possibilidade reside na declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, promovida pelo STF.
Excelente resposta. Apenas acrescentaria que mesmo o tráfico privilegiado mantém a qualidade de hediondo.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO.
DELITO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO.
REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N.
8.072/1990. OBRIGATORIEDADE.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime.
2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.
3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n.
11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução.
(REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013)
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