Examine o seguinte resumo de um processo-crime hipotético e elabore uma sentença penal nos moldes do art. 381 e s. do Código de Processo Penal.

I. TÍCIO, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, e.e 40, inc. VI, todos da Lei n.º 11.343/2006 e CAIO, também qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, e.e art. 40, inc. VI, todos da Lei n.º 11.343/2006, e no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003.

Consta da peça acusatória que:

"Em meados de 2013, neste Município e Comarca de São Paulo, Tício, Caio, o adolescente Mévio, então com 16 anos de idade, e outros dois indivíduos não identificados, associaram-se, de maneira estável e permanente, para a prática reiterada do tráfico de drogas.

Traçado o objetivo da societas sceleris, os indiciados, juntamente com o adolescente e comparsas foragidos, passaram a traficar drogas e, em janeiro de 2014, montaram na casa de número 10 da Rua da Pedra, Vila Bondade, neste município e comarca de São Paulo, um "ponto" de distribuição e venda de drogas.

[...]

No dia 12 de julho de 2014, por volta das 16 horas, na referida casa de número 10 da Rua da Pedra, Vila Bondade, São Paulo, após investigações e em cumprimento a mandado judicial de busca domiciliar, policiais do DENARC prenderam em flagrante os indiciados Tício e Caio, e apreenderam tanto o adolescente Mévio, quanto drogas, petrechos, arma de fogo municiada e outros objetos a seguir descritos.

[...]

Assim, no dia 12 de julho de 2014, na aludida casa de número 10 da Rua da Pedra, Vila Bondade, São Paulo, Tício, Caio e o adolescente Mévío, associados a outros dois indivíduos ainda não identificados, tinham em depósito e guardavam, para fins de comércio e entrega ao consumo de terceiros: 327,0 g (trezentos e vinte e sete gramas - peso líquido) de cocaína em pó (acondicionada em 82 "papelotes" e 73 eppendorfs, e o restante em porção única num saco plástico); 136,0 g (cento e trinta e seis gramas - peso líquido) de crack (dividido em 247 "pedras" embaladas individualmente e o restante acondicionado num saco plástico) e 284,0 g (duzentos e oitenta e quatro gramas - peso líquido) de Cannabis Sativa L, conhecida por maconha (acondicionada em 28 "trouxinhas" e o restante em porção única num saco plástico), substâncias entorpecentes que determinam a dependência física e psíquica, e o faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme autos de exibição e apreensão de fls., autos de constatação de fls. e s. e laudos de exame químico-toxicológico que serão oportunamente juntados aos autos. Tudo foi apreendido por investigadores de polícia do DENARC.

Naquela oportunidade, os policiais civis também apreenderam na referida casa uma balança digital de precisão, duas tesouras, três colheres e dois pratos de medição, tudo com resquícios de cocaína, além de cerca de uma cen­tena de saquinhos plásticos transparentes e cerca de uma centena de tubos tipo eppendorf vazios, utilizados para embalagem e distribuição das drogas. Também apreenderam ali a quantia de R$ 4.938,00 (quatro mil, novecentos e trinta e oito reais) em cédulas e moedas, produto do tráfico.

Na bolsa tipo pochete, usada por Caio, os policiais também apreenderam um revólver Taurus, calibre 38, com numeração de série raspada, devidamente municiado com seis balas intactas; um celular marca Samsung e a chave da motocicleta Honda CG 150 Titan Mix, ano 2013, placa XXX 000, que foi apreendida na garagem da casa e cujo documento de propriedade estava em nome de Caio. Destarte, Caio possuía e portava arma de fogo com numeração raspada, devidamente municiada, e o fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...]"

II. Encontram-se encartados nos autos do processo:

a) o auto de prisão em flagrante de fls.;

b) boletim de ocorrência de fls.;

c) decisão fundamentada de conversão das prisões em flagrante em preventivas, entendendo o magistrado que se encontravam presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e que se revelavam inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

d) auto de exibição e apreensão das drogas apreendidas a fls.;

e) auto de exibição e apreensão dos instrumentos e objetos apreendidos a fls.;

f) auto de exibição e apreensão da motocicleta e celular apreendidos a fls.;

g) auto de exibição e apreensão da quantia de R$ 4.938,00 (quatro mil, novecentos e trinta e oito reais) em cédulas e moedas a fls.;

h) auto circunstanciado da busca domiciliar (art. 245, § 7º, CPP) a fls.;

i) laudos (positivos) da eficácia vulnerante da arma de fogo e respectivas munições, confirmando a raspagem da numeração da arma a fls.;

j) autos (positivos) de constatação das drogas apreendidas a fls.;

k) laudos (positivos) de exames químico-toxicológicos das drogas apreendidas a fls.;

l) laudos periciais (positivos) da balança, instrumentos e demais objetos apreendidos a fls.;

m) auto de incineração das drogas apreendidas a fls. (com reserva de contraprova) a fls.;

n) mídias gravadas (em CDs) contendo os depoimentos das testemunhas e os interrogatórios dos acusados;

o) decisão de indeferimento da realização de exame de dependência toxicológica requerido por Tício por entender o magistrado que não havia indícios de inimputabilidade ou semi-imputabilidade - fls.;

p) termo de declarações do adolescente Mévio na Vara da Infância e da Juventude a fls.

Também constam dos autos:

1. certidão cartorária judicial de condenação de Caio, por infração à norma penal contida no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, com trânsito em julgado para o Ministério Público, ainda pendente de recurso da Defesa - fls.;

2. certidão cartorária judicial da condenação de Caio, por "roubo qualificado tentado", à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mais 6 dias-multa, com trânsito em julgado definitivo aos 10 de outubro de 2012 a fls.;

3. "F.A." de Caio da qual constam registros de inquéritos policiais por tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e roubo - fls.;

4. qualificação de Tício dando conta de que quando dos fatos ele tinha 20 anos de idade a fls.:

5. "F.A." de Tício da qual "nada consta" - fls.;

6. certidões cartorárias judiciais circunstanciadas relativas aos antecedentes infracionais do adolescente Mévio dando conta da aplicação de medidas socioeducativas atinentes a furto e roubo - fls.

IlI. Oferecida a denúncia, o juiz determinou a notificação dos acusados para oferecimento das defesas prévias por escrito, peças que se encontram a fls. Recebida a denúncia (fls.), o juiz designou a audiência de instrução e julgamento, ordenou a citação pessoal dos acusados, a intimação do Ministério Público, e requisitou os laudos periciais. Aberta a audiência de instrução e julgamento sem quaisquer requerimentos, após os interrogatórios dos acusados e as inquirições das testemunhas arroladas pela Acusação (não foram arroladas testemunhas pelas Defesas), foi dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e aos defensores dos acusados, para sustenta­ ção oral. Encerrados os debates, o juiz determinou que os autos lhe fossem conclusos para sentença.

IV. Interrogado em Juízo (fls.), Caio disse que não conhece nem o corréu, nem o adolescente Mévio, nem a tal casa; que ignorava a existência das drogas, da arma de fogo e "outras coisas" referidas na denúncia; que apenas passava pelo local com sua motocicleta, rumo ao trabalho, quando foi abordado pelos policiais - a quem não conhe­cia - e levado para dentro daquela casa, onde nunca estivera antes; que, lá estando, viu os materiais que os policiais disseram tratar-se de drogas, oportunidade em que disseram que ali funcionava um "ponto" de venda de drogas; que nunca andou armado e não sabe de "onde surgiu" o tal revólver; que é inocente e que está sendo injustamente acusado.

V. Interrogado em Juízo (fls.), Tício confessou as práticas delituosas, afirmando que conheceu o corréu há cerca de um ano; que a ele foi apresentado por um conhecido em comum logo que "chegou do interior" ; que Caio disse que "trabalhava" no tráfico e convidou o interrogando para ajudá-lo; que, por estar desempregado, sem dinheiro e "meio perdido" em São Paulo, aceitou o convite; que também vieram "trabalhar' nesse "negócio" o adolescente Mévio e mais dois indivíduos - "Pedrão" e "Zé Batista"-, cujas qualificações e paradeiros ignora; que Caio tinha um fornecedor de drogas no interior do Estado; que alguns meses mais tarde montaram um "ponto" naquela casa, que Caio alugou para este fim; que chegava a ganhar até R$ 2.000,00 por mês com o tráfico; que o dinheiro que os policiais ali encontraram era produto da venda das drogas; que o "ponto era bom", pois tudo que "embalavam" era vendido; que, por vezes, também vendiam drogas fora dali, naquela região; que a arma de fogo apreendida pertencia a Caio, pois há cerca de dois meses ele havia recebido o revólver como pagamento por "uns papelotes" e costumava andar armado "só por segurança" ; que a motocicleta apreendida havia sido comprada por Caio e por Mévio há cerca de quatro meses com dinheiro do tráfico e, por vezes, era usada para "fazer entregas de papelotes" ; que "de vez em quando dá uns tapas" , i.e., faz uso recreativo de maconha; que está arrependido do que fez e resolveu contar a verdade porque tem apenas 20 anos de idade, está só, acredita que Caio "vai dar um jeito de se safar disto tudo", o adolescente Mévio "não vai ficar preso" e os outros rapazes conseguiram "sair fora fugindo".

VI. Em suas declarações prestadas na Vara da Infância e da Juventude, o adolescente Mévio disse que há cerca de um ano foi chamado por Caio para "trabalhar no tráfico" juntamente com os demais; que Caio tinha "uns fornece­dores" no interior do Estado e vendiam drogas na região, até que o "negócio" começou a "dar dinheiro" e resolveram alugar a casa para montarem "uma biqueira"; que cada um ficava com parte do dinheiro da venda das drogas e "a bocada era bem boa". Depois que "entrou para o tráfico" começou a ganhar seu próprio dinheiro, parou de estudar e saiu de casa porque seu pai "não admitia essa vida" .

VII. Os investigadores de policia do DENARC - Rodney M.C. e Mariano P.R. - disseram, de modo harmô­nico e detalhado em Juízo (tis.), que não conheciam nem os acusados nem o adolescente Mévio, mas já vi­nham investigando a ação de uma quadrilha de traficantes que agia naquela região e, por informações anôni­mas, souberam que na aludida casa havia "movimentação suspeita de pessoas estranhas", inclusive, durante a noite. De posse dessas informações, por determinação superior, os policiais montaram campana ali perto e pu­deram observar um "entra e sai" de pessoas em horários variados, aduzindo que chegavam de carro, de moto ou mesmo a pé. Puderam observar que ora eram recebidas por Tício, ora por Caio, ora pelo adolescente, ora pelos outros dois indivíduos que não puderam identificar. Mantiveram essa vigília por cerca de uma semana, observando que tanto os acusados, quanto seus comparsas entravam e saiam livremente daquela casa e que, quando o faziam, olhavam para os lados, como se "fizessem algo errado" . Por vezes, eles usavam "umas bolsas" e uma motocicleta. As pessoas que entravam e saíam da casa rapidamente pareciam apreensivas. Narra­ram esses fatos para a Autoridade Policial, que conseguiu um mandado de busca e apreensão. Munidos dessa ordem judicial, ingressaram naquela casa onde se encontravam os dois acusados, o adolescente e mais dois rapazes que conseguiram fugir. No térreo havia uns poucos móveis e sobre uma mesa havia alguns "papelotes e tubinhos de cocaína e de crack'', algumas "trouxinhas de maconha" e uma balança digital; dentro de um armário apreenderam cerca de cinco mil reais em "dinheiro miúdo"; na pochete de Caio apreenderam um revólver calibre 38 municiado e "raspado", um celular e a chave de uma moto que estava na garagem e pertencia a ele; que no andar de cima havia umas camas e armários, onde apreenderam as drogas: cerca de 300 g de cocaína em pó; 100 g de crack, e 250 g de maconha; que ali também havia umas tesouras, colheres e pratos com resquícios de pó branco, além de embalagens plásticas e tubinhos vazios; que cerca de metade das drogas já estava embalada em "papelo­tes, trouxinhas e tubinhos" e o restante estava em sacos plásticos; que tudo foi apreendido e levado ao DENARC; que os acusados e o adolescente tentaram correr para os fundos, mas foram contidos, porém, os outros dois rapazes que lá estavam lograram correr e fugiram pela porta dos fundos, pulando o muro, não sendo mais localizados: que Caio parecia calmo e disse que estava lá apenas de passagem e nada tinha que ver com aquilo tudo; que o ado­lescente também parecia tranquilo e nada disse; que Ticio ficou bastante nervoso, começou a "gaguejar" e contar que estavam traficando, mas acabou silenciando, visivelmente por medo do comparsa; que os policiais tiveram o cuidado de chamar vizinhos para que presenciassem a diligência, sendo que tais pessoas confirmaram que os dois acusados, o adolescente e outros rapazes "já agiam ali" há cerca de seis meses.

VIII. Em juízo também foram ouvidas as testemunhas André V.D. e Pedro H.B., que disseram que moram em casas próximas e que foram chamados pelos policiais para entrarem na tal casa, onde havia substâncias e materiais que os investigadores disseram tratar-se de drogas e "coisas" relativas ao tráfico. Disseram que há cerca de seis meses havia "um entra e sai' de pessoas estranhas naquela casa e que os dois acusados e o adolescente estavam sempre ali. Não souberam dizer a quem pertencia aquela casa, mas disseram que ela ficou desabitada por algum tempo antes dos acusados ali se estabelecerem. Por fim, disseram que aquela movimentação de pessoas no local era muito estranha e havia comentários na região de que ali funcionava uma "boca do tráfico de drogas" , aduzindo que estão temerosos por suas seguranças, pois sabem que alguns envolvidos fugiram.

IX. Em suas considerações finais, o Ministério Público pede: a) a condenação de TÍCIO como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, e.e art. 40, inc. VI, todos da Lei n.º 11.343/2006, em concurso material; b) a condenação de CAIO como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, e.e art. 40, inc. VI, todos da Lei n.º 11.343/2006, e no art.16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003, em concurso material; c) a fixação das penas-base em patamares acima do mínimo ante a quantidade e variedade das drogas; d) o regime inicial fechado para inicio de cumprimento das penas; e) a vedação de benefícios de quaisquer naturezas; f) o perdimento dos bens e valores apreendidos; g) o reconhecimento da "hediondez" do crime de "Associação para o Tráfico".

X. Em sua Sustentação Oral, a Defesa Constituída de CAIO requer, preliminarmente, a nulidade do feito por inobservância do procedimento comum ordinário previsto no CPP ante a conexão do crime de porte ilegal de arma de fogo (rito comum ordinário) e o tráfico e a associação para o tráfico (rito especial). No mérito, postula a absolvição por insuficiência de provas da autoria, máxime por escorar-se o Ministério Público em depoimentos suspeitos dos policiais envolvidos na prisão. Subsidiariamente, pede: a) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inc.VI, da Lei n.º 11.343/2006 porque o adolescente Mévio "já era corrompido" quando dos fatos; b) a absolvição no tocante ao art.16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003 por atípicidade da conduta porque o revólver apreendido não configura arma de uso proibido ou restrito e, se for o caso, que este fato seja considerado como causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei n.0 11.343/2006; c) o afastamento da "Associação para o Tráfico" pois não restou demonstrado qualquer ânimo associativo permanente entre os agentes, mesmo porque, alguns deles sequer foram identificados e um deles era inimputável, ou, alternativamente, a absorção desta infração pelo tráfico de dro­gas; d) a causa de redução prevista no art. 33, § 4.0 , da Lei n.º 11.343/2006; e) a fixação da reprimenda no patamar mínimo; f) o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; g) a dispensa do pagamento das multas previstas na Lei n.º 11.343/2006 por serem inconstitucionais ao ferirem o princípio da razoabilidade; h) a concessão da liberdade provisória; i) a liberação da sua motocicleta.

XI. Já a Defesa Constituída de TÍCIO, em sede de preliminar, arguiu a nulidade do feito por cerceamento de defesa, eis que o Magistrado indeferiu a realização do exame de dependência toxicológica por ele requerido (arts. 45 e 46 da Lei Antidrogas). No mérito, postula sua absolvição invocando a dirimente da "obediência hierárquica" a Caio. ou mesmo, a causa supralegal de exclusão da culpabilidade da " inexigibilidade de conduta diversa". Subsidiariamente pleiteia: a) a absorção da "associação" (art. 35, caput) pelo "tráfico" (art. 33, caput); b) a desclassificação da imputação de tráfico para o art. 28 da lei especial; c) o beneficio do "redutor" pelo que chamou de "tráfico privilegiado"; d) a causa de diminuição de pena da "cooperação de menor importância"; e) o reconhecimento das atenuantes genéricas da menoridade e da confissão, com fixação das penas-base em patamares inferiores ao mínimo legal; f) a fixação do regime inicial aberto; g) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; h) o direito de recorrer em liberdade; i) a restituição do dinheiro apreendido.

Relatório

Trata-se de Ação Penal Pública, na qual o Ministério Público pleiteia a condenação de Tício, qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, 35, caput e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, e de Caio, qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, 35, caput e 40, inciso VI, todos da Lei 11.342/2006, bem como no art. 16, parágrafo único, inciso IV da Lei 10.826/2003.

Narra a denuncia que, em meados de 2013, neste Município e Comarca de São Paulo, Ticio, Caio, o adolescente Mévio, então com 16 anos de idade, e outros dois indivíduos não identificados, associaram-se, de maneira estável e permanente, para a prática reiterada do tráfico de drogas.

Traçado o objetivo da sociedade, os indiciadosm juntamente com o adolescente e comparsas foragidos, passaram a traficar drogas e, em janeiro de 2014, montaram um "ponto" de distribuição e venda de drogas na casa de número 10, Rua da Pedra, Vila Bondade, neste Município.

Por fim, no dia 12 de julho de 2014, após trabalho de investigação policial, foi cumprido um mandado de busca e apreensão que resultou na prisão em flagrante de Tício e Caio, bem como na apreensão do adolescente Mévio, de uma arma de fogo calibre 38, com numeração raspada e seis munições, que se encontrava acondicionada em uma pochete de Cáio, bem como 327 gramas de cocaína em pó (acondicionada em 82 papelotes e 73 eppendorfs), 136 gramas de crack (acondicionados em 247 "pedras" e em um saco plástico), 284 gramas de Cannabis Sativa L - maconha - (acondicionada em 28 trouxinhas e um saco plástico), tudo sem a devida autorização legal.

No local foram apreendidos, também, balança digital, duas tesouras, três colheres e dois pratos de medição, tudo com resquício de cocaína, em saquinhos de plástico e cerca de cem tubos tipo eppendorf, a quantia de R$ 4938,00 (quatro mil novecentos e trinta e oito reais) e uma motocicleta modelo CG Honda, placa XXX 0000, com documentação em nome de Caio.

Foram juntados aos autos: 

a) o auto de prisão em flagrante de fls.;

b) boletim de ocorrência de fls.;

c) decisão fundamentada de conversão das prisões em flagrante em preventivas, entendendo o magistrado que se encontravam presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e que se revelavam inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

d) auto de exibição e apreensão das drogas apreendidas a fls.;

e) auto de exibição e apreensão dos instrumentos e objetos apreendidos a fls.;

f) auto de exibição e apreensão da motocicleta e celular apreendidos a fls.;

g) auto de exibição e apreensão da quantia de R$ 4.938,00 (quatro mil, novecentos e trinta e oito reais) em cédulas e moedas a fls.;

h) auto circunstanciado da busca domiciliar (art. 245, § 7º, CPP) a fls.;

i) laudos (positivos) da eficácia vulnerante da arma de fogo e respectivas munições, confirmando a raspagem da numeração da arma a fls.;

j) autos (positivos) de constatação das drogas apreendidas a fls.;

k) laudos (positivos) de exames químico-toxicológicos das drogas apreendidas a fls.;

l) laudos periciais (positivos) da balança, instrumentos e demais objetos apreendidos a fls.;

m) auto de incineração das drogas apreendidas a fls. (com reserva de contraprova) a fls.;

n) mídias gravadas (em CDs) contendo os depoimentos das testemunhas e os interrogatórios dos acusados;

o) decisão de indeferimento da realização de exame de dependência toxicológica requerido por Tício por entender o magistrado que não havia indícios de inimputabilidade ou semi-imputabilidade - fls.;

p) termo de declarações do adolescente Mévio na Vara da Infância e da Juventude a fls.

q) certidão cartorária judicial de condenação de Caio, por infração à norma penal contida no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, com trânsito em julgado para o Ministério Público, ainda pendente de recurso da Defesa - fls.;

r) certidão cartorária judicial da condenação de Caio, por "roubo qualificado tentado", à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mais 6 dias-multa, com trânsito em julgado definitivo aos 10 de outubro de 2012 a fls.;

s) "F.A." de Caio da qual constam registros de inquéritos policiais por tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e roubo - fls.;

t) qualificação de Tício dando conta de que quando dos fatos ele tinha 20 anos de idade a fls.:

u) "F.A." de Tício da qual "nada consta" - fls.;

v) certidões cartorárias judiciais circunstanciadas relativas aos antecedentes infracionais do adolescente Mévio dando conta da aplicação de medidas socioeducativas atinentes a furto e roubo - fls.

Oferecida a denúnica, este juízo notificou os acusados para apresentação de defesa prévia, nos termos do art. 55 da Lei 11.343/2006. A resposta foi apresentada e encontra-se nas fls. xxx.

Recebida a Denúncia, foi determinada a citação pessoal dos acusados, a intimação do Ministério Público e a requisição de laudos períciais. Aberta a audiência de instrução e julgamento, foi realizado o interrogatório dos acusados.

Caio, em resumo, negou qualquer participação nos crimes. Aduziu que passava pelo local quando foi abordado pelos policiais. Negou conhecer Tício ou o adolescente Mévio. Informou que não sabia que no local havia substância entorpecente. Por fim, alegou que nunca andou armado e que a arma de fogo apreendida no local não lhe pertence.

Tício, por sua vez, confessou a prática dos crimes que lhe são imputados. Narrou que passou a traficar por influência de Caio, juntamente com o adolescente mévio e as pessoas de "Pedrão" e "Zezão". 

Passou-se, então, à oitiva das testemunhas de acusação, os policiais Rodney M.C. e Mariano P.R., e os moradores das proximidades do local da prisão, Srs. André V.D. e Pedro H.B, cujos testemunho encontram-se nas fls. xxx.

Em seguida, foi dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Parquet e aos defensores dos acusados, para debate oral. 

Em sua alegações finais, o Ministério Público mantém o pedido de condenação dos réus, conforme imputação narrada na denúnica, acrescentando se tratar de concurso material. Pugna, ainda, pela aplicação de pena-base superior ao mínimo, regime inicial fechado, a não concessão de qualquer benefício e o reconhecimento da hediondez do crime de "associação para o tráfico".

A defesa de Caio alega, em preliminar, a nulidade do processo, por inobservância do procedimento comum ordinário previsto no Código de Processo Penal, ante a conexão dos crimes de tráfico e associação para o tráfico com o porte de arma de fogo. No mérito, postula a absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, a) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inc.VI, da Lei n.º 11.343/2006 porque o adolescente Mévio "já era corrompido" quando dos fatos; b) a absolvição no tocante ao art.16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003 por atípicidade da conduta porque o revólver apreendido não configura arma de uso proibido ou restrito e, se for o caso, que este fato seja considerado como causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei n.0 11.343/2006; c) o afastamento da "Associação para o Tráfico" pois não restou demonstrado qualquer ânimo associativo permanente entre os agentes, mesmo porque, alguns deles sequer foram identificados e um deles era inimputável, ou, alternativamente, a absorção desta infração pelo tráfico de dro­gas; d) a causa de redução prevista no art. 33, § 4.0 , da Lei n.º 11.343/2006; e) a fixação da reprimenda no patamar mínimo; f) o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; g) a dispensa do pagamento das multas previstas na Lei n.º 11.343/2006 por serem inconstitucionais ao ferirem o princípio da razoabilidade; h) a concessão da liberdade provisória; i) a liberação da sua motocicleta.

A defesa de Tício, por sua vez, em sede de preliminar, alega a nulidade do feito por cerceamento de defesa, eis que foi indeferido a realização do exame de dependência toxicológica por ele requerido (arts. 45 e 46 da Lei Antidrogas). No mérito, postula sua absolvição invocando a dirimente da "obediência hierárquica" a Caio. ou mesmo, a causa supralegal de exclusão da culpabilidade da " inexigibilidade de conduta diversa". Subsidiariamente pleiteia: a) a absorção da "associação" (art. 35, caput) pelo "tráfico" (art. 33, caput); b) a desclassificação da imputação de tráfico para o art. 28 da lei especial; c) o beneficio do "redutor" pelo que chamou de "tráfico privilegiado"; d) a causa de diminuição de pena da "cooperação de menor importância"; e) o reconhecimento das atenuantes genéricas da menoridade e da confissão, com fixação das penas-base em patamares inferiores ao mínimo legal; f) a fixação do regime inicial aberto; g) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; h) o direito de recorrer em liberdade; i) a restituição do dinheiro apreendido.

É o relatório.

Fundamentação

Das preliminares.

Não merece acolhida a preliminar de nulidade processua, sucitada pela defesa do réu Caio, pela não adoção do procedimento comum ordinário previsto no Código de Processo Penal. Para a decretação da nulidade, a jurisprudência pátria exige a comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto. Pelo contrário, a adoção do procedimento especial da Lei 11.343/2006 foi benéfica ao réu, pois este teve a oportunidade de apresentar defesa prévia antes do recebimento da denúncia, oportunidade não existente no procedimento comum do Código de Processo Penal. 

Da mesma forma, deve ser indeferida a preliminar de nulidade processual arguida pelo réu Tício, ao argumento de cerceamento de defesa pela não realização do exame de dependência toxicológica. Primeiro, porque não houve insurgência da defesa no momento oportuno (intimação da decisão de indeferimento). Segundo, o prórpio réu, em seu interrogatório, confessou que apenas "faz uso recreativo de maconha", a demonstrar possuir plena consciência de seus atos.

Ultrapassadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

No que se refere ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, entendo presentes a materialidade e autoria dos delitos em relação a ambos os réus. 

A materialidade está comprovada pelo auto de apreensão e exibição de drogas de fls. xx, autos de constatação das drogas apreendidas, e laudo toxicológico positivo, que comprovaram a apreensão de grande quantida de substâncias entorpecentes de variados tipos, acondicionadas em centenas de invólucros de pequena quantidade, tudo a demonstrar que eram destinadas ao tráfico, não havendo que se falar em posse para uso próprio, conforme alega a defesa de Tício.

Entendo estar devidamente comprovada a autoria deste delito por parte dos réus Caio e Tício. Primeiramente, foram eles presos em flagrante delito no local dos fatos. Não obstante Caio ter negado a pratica do delito, Tício confessou o crime e confirmou a participação de Caio. Da mesma forma, o depoimento do menor Mévio, conlhida na Vara da Infância e Juventude, também corrobora que Caio  e Tício  vendiam drogas na casa n. 10, Rua da Pedra, Vila Bondade. 

Não merece prosperar a alegação feita pela defesa de Tício de que este estava agindo em "obediência hierárquica" a Caio. A excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal, conforme pacífico entendimento jurisprudêncial, só é aplicável quando há vínculo público entre o mandate e aquele que obedece à ordem, desde que ela não seja evidentemente ilegal. Por óbvio, mesmo que o autor do fato não conheça o texto da lei, é evidentemete ilegal a conduta de traficar substâncias entorpecentes, sendo tal fato de conhecimento comum do povo (esfera do profano). Não restou comprovado, ainda, que Tício agia sob o manto da excludente de culpabilidade supralegal da inexigência de conduta diversa, pois não há nos autos qualquer informação de que ele não poderia agir de outra forma pelas circustâncias em que se encontrava, demonstrando ter sucumbido ao crime não por necessidade, mas por mera conveniência.

A alegação de Caio de que o menor Mévio já era "corrompido" não afasta a causa de aumento de pena. 

Portanto, não estando presentes qualquer causa que afaste a ilicitude ou culpabilidade da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2206, a condenação se faz necessária, acrescida da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da mesma Lei.

Está comprovado nos autos, ainda, que Caio, Tício, juntamente com o adolescente Mévio e outros dois comparsas não identificados, montaram verdadeira sociedade criminosa para a pratica de venda de entorpecentes. isto porque foram apreendidos no local da prisão em flagrante balanças e outros instrumentos para manipulação de entorpecentes, demonstrando que a associação era estável e existia ja a algum tempo, conforme narrado na denuncia. 

Em sua defesa, Tício pede o reconhecimento da absorção do crime previsto no art. 35 pelo crime do art. 33. Entretanto, observo que são condutas diferentes, com potencial lesivo diverso, não sendo possível falar em absorção.

Isto posto, faz-se necessário reconhecer a materialidade e autoria do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, bem como a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI da mesma Lei, em relação aos réus Caio e Tício.

Quanto ao crime de posse de arma de fogo com numeração raspada, previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV da Lei 10.826/2003, entendo presente a materialidade do delito, com base no auto de apreensão de fls. xx e no exame de eficácia vulnerante da citada arma, fls. xxx, que, inclusive, comprovou a raspagem da marca. 

No que se refere à autoria do citado delito, entendo comprovado que a citada arma pertence a Caio, com base no auto de prisão em flagrante e no depoimento de Tício, que afirmou que a arma percente a Caio.

Não há que se falar em desclassificação deste crime, pois Tício confirmou que Caio possuia o revolver há mais de dois meses. Da mesma forma, apesar do calibre 38 ser de uso permitido, o fato de numeração estar raspada equipara a conduta a porte/posse de arma de fogo de uso restrito, conforme expressa previsão legal.

Por fim, considerando a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes, não reconheço a aplicação do "tráfico privilegiado", previsto no parágrafo 4 a nenhum dos reus. Além do mais, Caio é reincidente, conforme se verá adiante, impossibilitando, mais uma vez, a aplicação da causa de diminuição de pena.

Consta nos autos que Caio foi condenado definitivamente a uma pena de 2 anos e 8 meses em outubro de 2012, por roubo tentado. Considerando que os crimes objeto de julgamento nestes autos foram praticados antes de decorrido o prazo depurador previsto no art. 64, inciso I do CP, necessário reconhecer a ocorrência da reincidência em relação a Caio. No que tange a outra condenação por tráfico de drogas, estando esta pendente de trânsito em julgado para a defesa, não pode servir para reincidência ou maus antecedentes, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o qual se aplica aos inquéritos policiais em curso contra Caio.

Em relação a Tício, conforme F.A, este é primário e possui 20 anos na data do fato, razão pela qual reconheço a atenuante da menoridade prevista no art. 65, inciso I do CP. Da mesma forma, tendo o réu confessado espontâneamente a prática dos delitos que lhe são imputados, faz jus à atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, CP.

Há de se reconhecer, ainda, o concurso material entre os crimes imputados a cada um dos réus, nos termos do art. 69 do CP.

Dispositvo

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para:

Condenar Caio como incurso nas penas do art. 33, caput, 35, caput, ambos com a causa de aumento de pena previsto no inciso VI, art. 40, todos da Lei 11.343/2006 e art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003;

Condenar Tício como incurso nas penas do art. 33, caput, 35, caput, ambos com a causa de aumento de pena previsto no inciso VI, art. 40, todos da Lei 11.343/2006.

Passo à dosimentria das penas.

No que tange aos crimes do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, a fim de evitar a repetição desnecessária, será realizada apenas análise do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei 11.343/2006 em relação a cada réu.

Réu Caio (crimes do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006).

Em cumprimento ao art. 42 da lei 11.343/2006, entendo que a quantidade da droga apreendida, somando quase um kg de substância entorpecente, bem como a natureza da droga, em especial a cocaína e o crack, que causam rápida dependência e destruição física do dependente, merecem avaliação negativa, a aumentar a pena base desses crimes.

A culpabilidade é a normal, não havendo elementos que indiquem ser ela exacerbada em relação ao réu.

Apesar de o réu onstentar diversos inquéritos policiais em aberto, bem como condenação ainda pendente de trânsito em julgado, tais elementos, conforme decisões recentes dos tribunais superiores, não podem ser utilizados em desvafor do réu.

Não há elementos suficientes para análise da conduta social e personalidade do réu.

O motivo do crime é o lucro fácil, cuja reprimenda já se encontra prevista nas penas mínimas e máximas cominadas ao delito.

As circunstâncias são inerentes ao delito em questão, não havendo que se falar em valoração negativa.

As consequências do crime são graves, principalmente pela natureza da substância apreendida. Entretanto, não será valorada negativamente, para se evitar o bis in idem.

Não há que se falar em comportamento da vítima.

Ante o exposto, fixo a pena-base em:

Crime do art. 33, caput, Lei 11.343/2006: 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 dias-multas, ante a falta de elementos sobre a situação econômica do réu.

Crime do art. 35, caput, Lei 11.343/2006: 4 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Pena Provisória

Aplico a agravante da reincidência, conforme já reconhecido na fundamentação. Não há circunstâncias atenuantes.

Ante o exposto, fixo a pena provisória em: 

Crime do art. 33: 7 (sete) anos de reclusão.

Crime do art. 35: 4 anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Mantenho as penas de multa já indicadas.

Pena definitiva.

Reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, incidente sobre os crimes do art. 33 e 35, todos da Lei 11.343/2006, considero adequado o aumento de 1/6, razão pela qual fixo a pena definitiva em:

crime do art. 33: 8 (oito) anos e 2 (dois) meses. Pena de multa: 500 dias-multa.

crime do art. 35: 5 (cinco) anos e 3 (três meses). Pena de multa: 700 dias-multa.

Passo à analise da pena quanto ao crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV da Lei 10.826/2003, praticado pelo réu Caio.

A culpabilidade é a normal do crime, não devendo ser valorada negativamente.

Conforme já dito, apesar de o réu onstentar diversos inquéritos policiais em aberto, bem como condenação ainda pendente de trânsito em julgado, tais elementos, conforme decisões recentes dos tribunais superiores, não podem ser utilizados em desvafor do réu.

Não há elementos suficientes para análise da conduta social e personalidade do réu.

O motivo do crime é a demonstração de força perante terceiros, cuja valoração já se encontra nas penas abstratas prevista para o delito.

As circunstâncias são inerentes ao delito em questão, não havendo que se falar em valoração negativa.

As consequências do crime é atentar contra a tranquilidade da sociedade, mas, por se tratar de crime de perigo abstrato, tal consequência já se encontra valorada na pena abstrata do delito.

Não há que se falar em comportamento da vítima.

Ante o exposto, fixo a pena-base em no mínimo legal, 3 (três) anos de reclusão e a pena de multa em 10 dias-multa.

Pena provisória.

Já reconhecida a reincidência e sem causas atenuantes, aumento a pena em 6 (seis) meses, fixando a pena provisória em 3 (três) anos e 6 (seis) meses.

Pena definitiva

Não havendo causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva no mesmo patamar da provisória, 3 (três) anos e 6 (seis) meses.

Do concurso de crimes.

Reconheço a configuração de concurso material, devendo as penas serem somadas, nos termos do art. 69 do CP, alcançando o total de 16 (dezesseis) anos e 11 (onze) meses. Pena de multa, total de 1210 dias-multa, em valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo.

Regime inicial de cumprimento da pena.

Nos termos do art. 33, parágrafo 2, alínea a, do CP, fixo o regime inicial fechado em razão do quantum de pena aplicado. Pelos mesmos motivos, não há que se falar em substituição da pena.

Réu Tício

Em cumprimento ao art. 42 da lei 11.343/2006, entendo, conforme já dito em relação a Caio, que a quantidade da droga apreendida, somando quase um kg de substância entorpecente, bem como a natureza da droga, em especial a cocaína e o crack, que causam rápida dependência e destruição física do dependente, merecem avaliação negativa, a aumentar a pena base desses crimes.

A culpabilidade é a normal, não havendo elementos que indiquem ser ela exacerbada em relação ao réu.

O réu não ostenta maus-antecedentes.

Não há elementos suficientes para análise da conduta social e personalidade do réu.

O motivo do crime é o lucro fácil, cuja reprimenda já se encontra prevista nas penas mínimas e máximas cominadas ao delito.

As circunstâncias são inerentes ao delito em questão, não havendo que se falar em valoração negativa.

As consequências do crime são graves, principalmente pela natureza da substância apreendida. Entretanto, não será valorada negativamente, para se evitar o bis in idem.

Não há que se falar em comportamento da vítima.

Ante o exposto, fixo a pena-base.

Crime do art. 33, caput, Lei 11.343/2006: 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 dias-multas, ante a falta de elementos sobre a situação econômica do réu.

Crime do art. 35, caput, Lei 11.343/2006: 4 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Pena provisória.

Não há agravantes reconhecidas. A atenuante da menoridade e da confissão expontânea foram reconhecidas, razão pela qual a reprimenda deve ser fixada em:

Crime do art. 33, caput, Lei 11.343/2006: 5 (cinco) anos.

Crime do art. 35, caput, Lei 11.343/2006: 3 anos de reclusão.

Pena definitiva.

Restou reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, Lei 11.343/2006, razão pela qual majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em:

Crime do art. 33, caput, Lei 11.343/2006: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses. 500 dias multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo.

Crime do art. 35, caput, Lei 11.343/2006: 3 anos e seis meses de reclusão. 700 dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo.

Concurso de crimes.

Reconheço a ocorrência de concurso material entre os crimes, devendo ambas as penas serem somadas, totalizando 9 (nove) anos e 4 (meses) de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, parágrafo 2, alínea a, do CP, não havendo que se falar em subistituição da pena.

O exame da detração penal deverá ser feita pelo juízo da execução penal, ante a falta de elementos para o cálculo neste momento.

Manutenção da prisão preventiva.

Considerando que os réus responderam ao processo presos, não havendo a modificação da situação fática, devem assim permanecer. A prolação de sentença condenatória apenas reafirma tal necessidade.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Antes do trânsito em julgado:

Expeça-se guia provisória de execução penal.

Após o trânsito em julgado:

Expeça-se guia definitiva de execução penal.

Lance-se o nome dos réus no rol dos culpados.

Expeça-se ofício à Justiça Eleitoral para fins de cumprimento do previsto no art. 15, inciso III da CF.

Decreto a perda dos objetos apreendidos em favor da União, exceto quanto à arma de fogo, que deverá ser destinada ao Exército, para destruição, conforme determinação do art. 25 da Lei 10.826/2003.

São Paulo, data xxxx

Juiz Substituto

*resposta realizada simulando a aplicação real de uma prova