O Município Y realiza o pagamento do justo valor indenizatório de específico imóvel, efetivando a sua desapropriação, no dia 1º de abril de 2004.
Por não mais ter interesse em se utilizar do mesmo, e após o procedimento legal e licitatório próprio, o aliena para a empresa WXW Construções Imobiliárias L.T.D.A., no dia 20 de novembro de 2006.
Em janeiro de 2010, Coriolano da Silva, o antigo proprietário, fica sabendo do fato e, inconformado, procura advogado para reaver seu imóvel, mas vem a falecer antes do ajuizamento da ação.
Seu único filho e herdeiro, ciente de tudo, ajuíza a ação no dia 1º de abril de 2010, pretendendo reaver o bem imóvel ou a indenização correspondente. Faz figurar no pólo passivo o Município e o atual proprietário, que alegam ilegitimidade ativa, prescrição e descabimento da devolução do bem. O M.P. diz não ter interesse, indo os autos à conclusão para sentença.
Analise os 3 (três) pontos levantados pelas defesas, e outros pertinentes.
Primeiramente, cabe ressaltar que, embora haja controvérsia doutrinária, prevalece entendimento de que a retrocessão tem natureza de direito pessoal e não real. Esse é o posicionamento de Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho. Desse modo, o atual proprietário do bem é parte ilegítima para figurar no polo passivo, razão pela qual deve o juiz, de ofício, reconhecer a carência da ação, tão somente no que diz respeito à legitimidade passiva do proprietário. Ressalte-se, todavia, que, sob a ótica do novo CPC, o magistrado teria que abrir prazo às partes para manifestação, em atenção ao princípio do cooperativismo, previsto no art. 6o do NCPC.
Quanto ao herdeiro, parece incontestável sua legitimidade para, como direito próprio transmissível pela sucessão, pleitear indenização a que tinha direito em vida Coriolano da Silva, antigo proprietário do bem desapropriado.
No que diz respeito à suscitada prescrição, por aplicação do art. 1o do Decreto n. 20.910/32, as dívidas passivas da Fazenda Pública Municipal prescrevem em 5 anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. No caso, o fato que deu origem ao direito indenizatório pleiteado pelo herdeiro de Coriolano foi a tredestinação ilícita do bem, isto é, a alienação posterior à desapropriação, ocorrida em 20 de novembro de 2006. A ação, portanto, não se encontra prescrita.
Por fim, tratando-se de direito pessoal e não real, não assite ao herdeiro direito à retrocessão, embora tenha ele direito à indenização decorrente da tredestinação ilícita. No caso, Diogo de Figueiredo ressalta que a retrocessão como direito à obtenção do imóvel não pode ser alegada contra ente federativo, como no caso concreto, senão apenas em face de delegatários de serviço público cuja desapropriação fora prévia e legalmente autorizada.
Aperentemente o STJ entende que o prazo é de 10 anos. Discordo quanto à ilegitimidade do atual proprietário, principalmente quanto ao pedido de retrocessã.
DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - DECRETO EXPROPRIATÓRIO.
CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU À PERDAS E DANOS.
1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos.
2. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784).
3. Precedentes: RESP n.º 623.511/RJ, Primeira Turma, deste relator, DJ de 06.06.2005) RESP nº 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ de 30.06.2004).
4. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal também assentou a natureza real da retrocessão: "DESAPROPRIAÇÃO - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante." (STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10/04/87) 5. Consagrado no Código Civil, o direito de vindicar a coisa, ou as conseqüentes perdas e danos, forçoso concluir que a lei civil considera esse direito real, tendo em vista que é um sucedâneo do direito à reivindicação em razão da subtração da propriedade e do desvio de finalidade na ação expropriatória.
6. O Supremo Tribunal Federal concluiu que:"Desapropriação.
Retrocessão. Alienação do imóvel. Responsabilidade solidária. Perdas e danos. Código Civil, art. 1150 - Transitado em julgado o reconhecimento da impossibilidade de retrocessão do imóvel por já incorporado ao patrimônio público e cedido a terceiros, razoável é o entendimento, em consonância com doutrina e jurisprudência, do cabimento de perdas e danos ao expropriados - Recursos extraordinários não conhecidos." (STF - RE nº 99.571/ES, Rel. Min.
Rafael Mayer, DJU de 02/12/83).
7. É cediço na doutrina que o Poder Público não deve desapropriar imóveis sem lhes destinar qualquer finalidade pública ou interesse social, exigência constitucional para legitimar a desapropriação.
Com efeito, "não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou organização particular" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 576).
8. O e. STJ através da pena do Exmº Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp 412.634/RJ, afirmou que a obrigação de retroceder "homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador ? abusando da desapropriação ? locuplete-se ilicitamente às custas do proprietário. Não fosse o dever de retroceder, o saudável instituto da desapropriação pode servir de instrumentos a perseguições políticas e, ainda ao enriquecimento particular dos eventuais detentores do Poder" (EDREsp 412.634/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 09.06.2003).
9. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognição de matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado ao E. STJ a teor do disposto na Súmula n.º 07/STJ, assentou que, muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório - criação de Parque Ecológico -, não houve desvio de finalidade haja vista que o interesse público permaneceu resguardado com cessão da área expropriada para fins de criação de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Polo Industrial Metal Mecânico e um Terminal Intermodal de Cargas Rodoviário e Estacionamento.
10. Consectariamente, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área desapropriada for utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão, ou, sequer, o direito a perdas e danos.
11. Precedentes que trataram de matéria idêntica à versada nos presentes autos: RESP n.º 800.108/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP n.º 710.065/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 18.09.2006.
12. Inexistente o direito à retrocessão uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, o expropriados não fazem jus, da mesma forma, à percepção de indenização por perdas e danos.
13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório.
14. Recurso especial improvido.
(REsp 868.120/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 21/02/2008, p. 37)
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