Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A lei 11.343/06 tem como finalidade a promoção de medidas preventivas para o uso indevido de drogas, a reinserção do usuário ou dependente, bem como reprimir o tráfico de drogas, respeitando os direitos fundamentais, principalmente, quanto à autonomia e liberdade dos indivíduos. Com efeito, na aplicação da pena, o juiz – ao densificar o princípio da individualização da pena – deve observar qual medida, dentre as opções dada pelo legislador, que melhor se adequa as condições pessoais e socialmente recomendadas.
Nesse contexto, quanto à aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração o histórico criminal do apenado, consubstanciado na primariedade, bons antecedentes ou se há dedicação de atividade criminosa ou ainda se integra a organização criminosa. Isso porque tal minorante busca diferenciar o indivíduo esporádico do contumaz que se dedica a traficância. Conduto, segundo entendimento sumulado do STJ, mesmo o juiz reconhecendo essa causa de diminuição, esta conduta não perde o caráter hediondo, e, por consequência, tem a progressão da pena mais restritiva. Ainda, nos termos da jurisprudência consolidada do tribunal da cidadania, em homenagem ao princípio da lei mais benigna ao réu, pode o juiz afastar a lei 11.343/06 e aplicar a lei anterior, desde que seja integralmente, proibindo-se a combinação entre elas (lex tertia).
Em relação à natureza e quantidade do entorpecente, segundo o STF, sob pena de incorrer no odioso "bis in idem", essas circunstâncias devem ser valoradas somente uma vez na aplicação da pena, ou seja, se valorada na fase judicial (1ª fase da pena) não poderá influenciar o quantum da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Nada impede, porém, que seja uma avaliada na primeira fase (a exemplo da quantidade) e outra na terceira fase (a exemplo da natureza). Por outro lado, essas circunstâncias podem ser consideradas quando da substituição da pena privativa por restritiva de direito se o réu for reincidentes, nos termos do art. 44, §3ª do CP, haja vista que a medida deve ser avaliada se é socialmente recomendável.
A resposta teve grande abrangência, explanando o instituto da combinação de leis (sua vedação), a permanência da hediondez (ainda que com a incidência da minorante) e jurisprudência de tribunais.
Tal abrangência pode ser vista como demonstração de conhecimento, mas também pode ser vista como falta de objetividade.
O pecado maior da resposta foi não ter dissertado acerca dos parâmetros do art. 42, de sua preponderância sobre o art. 59 do CP, o enunciado pedia isso (foi o que me pareceu).
De qualquer forma, no conjunto, uma boa resposta!
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA