Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(resposta com base apenas na legislação)
Minha opinião:
A aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas demanda que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais circunstâncias, segundo a jurisprudência, devem ser observadas cumulativamente pelo agente criminoso.
A natureza e quantidade da droga apreendida influenciam a aplicação da causa de diminuição e até mesmo o quantum de redução da pena. Com efeito, em casos de apreensão de quantidade vultosa de drogas, o STJ tem afastado a aplicação desse dispositivo legal, por entender que se trata claramente de agente que se dedica às atividades criminosas. Por outro lado, é possível que a quantidade de droga seja pequena e, ainda assim, a minorante seja afastada em razão da dedicação do agente ao crime ou participação em organização criminosa.
Importante ressaltar também entendimento do STJ no sentido de que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada para aumentar a pena-base e, posteriormente, na terceira fase, para afastar a minorante ou aplicá-la em grau mínimo. Não obstante, é possível que a pena-base do réu seja aumentada em função da quantidade da droga e que a minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 seja afastada com base na natureza do entorpecente, quando se trata de apreensão de grande quantidade de cocaína ou crack, por exemplo.
Além disso, também segundo jurisprudência do STJ, não há bis in idem quando o juiz se utiliza da quantidade e natureza das drogas para afastar a minorante e, ao mesmo tempo, impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, substituição essa cuja possibilidade reside na declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, promovida pelo STF.
Excelente resposta, único pequeno retoque é o fato de haver grande divergência acerca da valoração das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, na valoração da pena-base e no quantum da minorante, de forma concomitante, da mesma circunstância:
STF 1ª Turma: entende que não há bis in idem em tal proceder, pois seria apenas a incidência de um mesmo parâmetro de referência para valoração de momentos e finalidades distintas da dosimetria;
STF 2ª Turma: tem o entendimento oposto, não devendo a mesma circunstância ser usada em outras fases da dosimetria da pena.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA