Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A lei 11.343/06 tem como finalidade a promoção de medidas preventivas para o uso indevido de drogas, a reinserção do usuário ou dependente, bem como reprimir o tráfico de drogas, respeitando os direitos fundamentais, principalmente, quanto à autonomia e liberdade dos indivíduos. Com efeito, na aplicação da pena, o juiz – ao densificar o princípio da individualização da pena – deve observar qual medida, dentre as opções dada pelo legislador, que melhor se adequa as condições pessoais e socialmente recomendadas.
Nesse contexto, quanto à aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração o histórico criminal do apenado, consubstanciado na primariedade, bons antecedentes ou se há dedicação de atividade criminosa ou ainda se integra a organização criminosa. Isso porque tal minorante busca diferenciar o indivíduo esporádico do contumaz que se dedica a traficância. Conduto, segundo entendimento sumulado do STJ, mesmo o juiz reconhecendo essa causa de diminuição, esta conduta não perde o caráter hediondo, e, por consequência, tem a progressão da pena mais restritiva. Ainda, nos termos da jurisprudência consolidada do tribunal da cidadania, em homenagem ao princípio da lei mais benigna ao réu, pode o juiz afastar a lei 11.343/06 e aplicar a lei anterior, desde que seja integralmente, proibindo-se a combinação entre elas (lex tertia).
Em relação à natureza e quantidade do entorpecente, segundo o STF, sob pena de incorrer no odioso "bis in idem", essas circunstâncias devem ser valoradas somente uma vez na aplicação da pena, ou seja, se valorada na fase judicial (1ª fase da pena) não poderá influenciar o quantum da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Nada impede, porém, que seja uma avaliada na primeira fase (a exemplo da quantidade) e outra na terceira fase (a exemplo da natureza). Por outro lado, essas circunstâncias podem ser consideradas quando da substituição da pena privativa por restritiva de direito se o réu for reincidentes, nos termos do art. 44, §3ª do CP, haja vista que a medida deve ser avaliada se é socialmente recomendável.
Antonio você respondeu parcialmente a questão, eis que não se ateve sobejamente ao segundo questionamento do enunciado. Além disso, a resposta ficou bem extensa.
No que que concerne a possibilidade de se analisar a quantidade e a natureza da droga para a concessão das restritivas de direito assevera o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/2006. ART. 33, § 2º, C, DO CP. REGIME INICIAL FECHADO FIRMADO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA APREENDIDA. CRACK. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em ofensa ao princípio que veda a reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a imposição do modo prisional mais gravoso, pois, segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal (HC n. 142.443/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/2/2012). 2. Inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu não reincidente, condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, não em decorrência da Lei n. 11.464/2007, porém por argumento diverso, qual seja, em razão da quantidade e qualidade do entorpecente traficado (200 g de crack). 3. Não há constrangimento ilegal na imposição da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a gravidade concreto do delito, evidenciada pela natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida (200 g de crack). 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1519659 SP 2015/0050730-5, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 02/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2015)
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