As empresas de laticínios OST S/A e MANDEL S/A, com sede no Município do Rio de Janeiro, realizam uma fusão em março de 2013, passando a se chamar KAYA S/A.
Já em pleno funcionamento, recebem uma
notificação do CADE sobre a abertura de
processo administrativo para a análise
do negócio societário, bem como a imposição de multa
de vinte mil reais, para cada uma, por ausência
de comunicação prévia
à autarquia sobre a fusão.
Inconformadas, ingressam com ação anulatória na
Justiça Federal no Rio de Janeiro em
face do CADE, buscando anular o processo administrativo instaurado e a própria multa. Alegam que o negócio: 1)
pode sofrer controle prévio ou posterior pelo CADE; 2) diminuirá o preço do produto, em razão do aumento da
produção; 3) aumentará a oferta de emprego.
Como Juiz Federal Substituto da Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro para a qual foi distribuída a demanda, como V. Sª decidiria a questão?
Com relação à possibilidade de controle prévio ou posterior, a fusão se deu em 2013, sob a égide da Lei 12529/11, portanto.
Logo, nos termos do artigo 88, §2º da Lei 12529/11, o controle será sempre prévio e realizado no prazo máximo de 240 dias, contados do protocolo de petição ou da respectiva emenda (na vigência da antiga legislação era possível o controle prévio ou posterior).
Ainda, conforme o §3º do mesmo dispositivo, se o ato de concentração for consumado antes de apreciado, serão considerados nulos, bem como aplicada multa pecuniária e aberto processo administrativo.
Insta esclarecer que a multa aplicada ficou abaixo do mínimo legal, mas, considerando que este vício não prejudica ao autor, não deverá o Poder Judiciário decretar qualquer invalidade.
Por fim, não cabe ao Poder Judiciário analisar, de imediato, se o CADE deverá autorizar o ato numa análise de ponderação (argumentos 2 e 3), sendo de atribuição do órgão fiscalizador a análise de qual(is) princípio(s) devem prevalecer: concorrência, consumidor e/ou trabalho humano.
Desta forma, deve ser indeferida a pretensão do autor.
Guilherme, a solução da questão ficou correta de acordo com o espelho. Mas como você não aprofundou muito sobre o tema, talvez tivesse um pouco de nota descontada. Já vi alguns espelhos corrigidos de provas federais, e mesmo a resposta estando correta, se estiver pouco fundamentado, a banca vai descontando alguns décimos por item.
- Padrão de Resposta da Banca: A correta abordagem da questão exige que o candidato examine: (i) - a submissão da fusão ao controle prévio do CADE. O enunciado suprime a referência ao faturamento das sociedades envolvidas, de modo a tornar menos óbvia a aplicabilidade do art. 88, § 2º, da Lei 12.529/2011. O candidato deve raciocinar a partir dos dados ofertados e, conforme a causa de pedir, a incidência do controle da autarquia é incontroversa: o que se alega é que ele pode ser posterior. A data de consumação da fusão (março de 2013) indica que o ato se dá sob a vigência da 12.529/2011. O ponto nevrálgico é justamente enfocar a mudança da legislação (advento da Lei nº 12.529/2011), que não mais permite o controle posterior, ao contrário da lei anterior (Lei 8884/94), que dava ao agente econômico a opção de submeter a operação, ao CADE, para controle prévio ou posterior (art. 54, §4º, da lei antiga). Antes de materializar o ato societário (fusão), os agentes devem submetê-lo à aprovação prévia do CADE, sob pena de nulidade e de multa (art. 88, § 3º da Lei nº 12.529/2011). O desenvolvimento satisfatório desse tema dá ensejo ao grau de até 1,0 ponto. (ii) o não cabimento da análise imediata, pelo Judiciário, da aferição sobre se o CADE deve ou não autorizar o negócio por razoabilidade pode prestigiar um ou alguns princípios da ordem econômica (art. 170, CR/88) em detrimento de outros. Contudo, essa aferição ainda será feita, no prazo legal, e não cabe ao Judiciário antecipar-se ao veredicto da autarquia técnica. (iii) apesar de a multa imposta (vinte mil reais) ter valor inferior ao mínimo estipulado pelo art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 (sessenta mil reais), esse fato, por si só, não permite ao Juiz anulá-la, pois, no particular, o vício não prejudica o interessado. Nada impede, entretanto, a notícia do fato na decisão (multa em valor inferior ao mínimo legal). O CADE apenas determinou a abertura do procedimento administrativo e as sociedades ainda poderão apresentar suas defesas, tanto em relação à fusão, quanto em relação à multa inicialmente imposta. Outro aspecto (apenas para melhorar a avaliação): caso houvesse urgência na materialização do ato na esfera comercial, as interessadas deveriam postular no CADE na forma do art. 59, §1º c/c o art. 88, § 6º; São irrelevantes para o acerto da questão (pontuação): 1. o suporte processual considerado pelo candidato: seja examinando a inicial e mandando citar, seja fazendo-o para efeito de examinar eventual tutela antecipada, seja analisando o mérito (ideal). O importante foi aferir a questão de direito econômico, desde que o suporte processual considerado fosse adequado ao enunciado, e não fosse suprimida a análise do indagado.
2. incorreto fugir ao tema com soluções inaplicáveis. Assim: tratar de questões processuais, tais como: violação do PA ao devido processo legal/contraditório, rito da ação, errada afirmação da incompetência do juízo etc. Quanto à multa, caberia ao Juiz, na decisão, apenas noticiar a sua fixação em valor abaixo do mínimo legal, não podendo, de ofício, determinar ao CADE a sua revisão (aumento). A questão da multa abaixo do mínimo deve ser enfrentada. A mera improcedência do pedido em relação à multa, sem análise dessa questão (valor inferior ao mínimo do art. 88, §3º) não dará ensejo à pontuação integral.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA