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AUXÍLIO-ACIDENTE E MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO: DIREITO INTERTEMPORAL À LUZ DA LEI 13.846/2019

Juiz federal da 1ª TR da SJMG. Membro suplente da TNU. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional. Professor de Direito Previdenciário.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Aspectos gerais da aplicação intertemporal da legislação previdenciária em matéria de benefício. 2. A alteração do art. 15, I, da Lei 8.213/91 pela Lei 13.846/2019. 3. O momento da ocorrência do fato gerador do auxílio-acidente para fins de direito intertemporal. 4. O regime jurídico de direito intertemporal da nova redação do art. 15, I, da Lei 8.213/91. 5 Conclusão. Referências.

As alterações constitucionais e infraconstitucionais na legislação previdenciária sempre provocam calorosos debates doutrinários e jurisprudenciais acerca da aplicação intertemporal das novas regras frente ao direito adquirido e a expectativa de direito. Na seara do direito previdenciário esses debates ganham maior projeção e complexidade em razão da conhecida regra do tempus regit actum, que determina que os atos jurídicos devem ser regulados pela lei vigente ao tempo da sua realização, ou seja, o regime jurídico do benefício é o da legislação em vigor quando implementados todos os requisitos legais, independentemente do momento em que requerido ou concedido e de alterações legislativas posteriores.

Alguns desses debates ficaram célebres no âmbito do Poder Judiciário, produzindo demandas de massa e insegurança jurídica por muitos anos, até a adoção de soluções definitivas pelo Supremo Tribunal Federal. Entre outros, podem ser citados: a) o caso das cotas de pensão por morte com o advento da Lei 9.032/95[1]; b) o caso da instituição do prazo de decadência para revisão dos benefícios previdenciários[2]; e c) o caso da revisão para adequação da renda mensal dos benefícios aos tetos das emendas constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003[3].

O presente artigo traz reflexões e apresenta um posicionamento sobre a aplicação intertemporal da nova redação do art. 15, I, da Lei 8.213/91, introduzida pela Lei 13.846/2019, que determinou que o gozo do benefício de auxílio-acidente não mantém mais a qualidade de segurado do beneficiário. A discussão mostra-se relevante porque a perda da qualidade de segurado proporcionada pela citada alteração legislativa pode colocar imediatamente em situação de desproteção social segurados e dependentes do RGPS, a depender do posicionamento adotado acerca do regime jurídico de direito intertemporal para os benefícios com fatos geradores anteriores à sua vigência.

1 ASPECTOS GERAIS DA APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM MATÉRIA DE BENEFÍCIO

O debate doutrinário e jurisprudencial travado nos últimos anos sobre a aplicação intertemporal da legislação previdenciária em matéria de benefício produziu regras e diretrizes com elevada carga de segurança jurídica, que podem ser assim resumidas, no que interessa a esse estudo específico[4]:

(i) ausência de direito adquirido a regime jurídico previdenciário: os beneficiários (segurados e dependentes) não incorporam ao seu patrimônio jurídico as regras de concessão[5], manutenção[6] e cálculo[7] em vigor quando de sua filiação ou mesmo de seu período de permanência no RGPS, salvo a partir do momento em que implementados todos os requisitos de acesso ao benefício. A primeira hipótese é de expectativa de direito (fato gerador teve início, mas não se completou) e a segunda de direito adquirido (fato gerador já se completou). Na hipótese de expectativa de direito pode o legislador alterar as regras de concessão, manutenção e cálculo, com aplicação imediata a todos os beneficiários não alcançados pelo direito adquirido[8]. A proteção dessa expectativa, quando legítima, é efetivada por meio de regras de transição, editadas de forma discricionária pelo legislador com fundamento em princípios como o da boa-fé e da proteção da confiança.

(ii) direito adquirido ao regime jurídico em vigor quando do implemento dos requisitos para a concessão do benefício (Tempus Regit Actum, ultratividade e irretroatividade da legislação previdenciária): o regime jurídico acerca das regras de acesso, manutenção e cálculo do valor do benefício é o da legislação em vigor quando do implemento de todos os requisitos para a sua concessão, independentemente das regras em vigor no momento do requerimento/deferimento administrativo ou judicial.

De um lado, ocorre o fenômeno da ultratividade da lei previdenciária, que continua sendo aplicada para os fatos geradores ocorridos na sua vigência, mesmo que já tenha sido revogada ou alterada por lei posterior. De outro, o da irretroatividade da lei previdenciária, no sentido de que norma posterior mais gravosa ou mais benéfica[9] não se aplica ao fato gerador ocorrido antes de sua vigência. As súmulas 359[10] do STF e 340[11] do STJ e os temas 165[12] e 334[13] das teses de repercussão geral do STF são sínteses perfeitas dessa regra de direito intertemporal.

(iii) aplicação prospectiva imediata da nova lei previdenciária que verse sobre elementos externos ao benefício: a nova legislação previdenciária que de alguma forma afeta aspectos do benefício que não versem sobre requisitos de concessão, manutenção e cálculo tem aplicação imediata, alcançando as prestações previdenciárias já concedidas e em percepção por segurados e dependentes. A regra trata dos chamados elementos externos do benefício, que não integram o seu estatuto jurídico interno e não encontram óbice de incidência nas garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

O exemplo mais claro e contundente dessa regra consiste na instituição de prazo de decadência de dez anos para a revisão dos benefícios previdenciários no âmbito do RGPS, levada a cabo pela MP 1.523/1997, convertida na Lei 9.528/1997. Segundo decidiu o STF no tema 313 das teses de repercussão geral (RE 626.489): “II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.” Nas palavras do relator, ministro Luís Roberto Barroso:

“19. Esta é, precisamente, a questão que se coloca no presente recurso: não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário o suposto direito à aplicação de uma determinada regra sobre decadência para eventuais pedidos de revisão do ato concessório. Como a decadência não integra o espectro de pressupostos e condições para a concessão do benefício – sendo um elemento externo à prestação previdenciária –, não se pode exigir a manutenção de seu regime jurídico.

23. O mesmo raciocínio deve prevalecer na análise da aplicação intertemporal de novo prazo decadencial. Esse elemento não compõe a estrutura dos pressupostos de um benefício, e sim o regime jurídico instituído para regulamentar a sua percepção corrente. Nesses termos, eventuais alterações posteriores devem ter incidência imediata, sem que se cogite de ofensa a direito adquirido. Vale dizer: o fato de, ao tempo da concessão, não haver limite temporal para futuro pedido de revisão não significa que o segurado tenha um direito adquirido a que tal prazo nunca venha a ser estabelecido. O que se exige, ao revés, é a salvaguarda ao núcleo do direito e a instituição de um regime razoável, que não importe surpresa indevida ou supressão oportunista de pretensões legítimas.

A medida provisória (MP) 871, de 18 de janeiro de 2019, com publicação e vigência na mesma data, a par de instituir o programa especial para análise de benefícios com indícios de irregularidade e o programa de revisão de benefícios por incapacidade, promoveu diversas mudanças na legislação previdenciária, podendo ser citadas, entre outras, a alteração do procedimento de revisão de benefícios com erros ou irregularidades, a introdução da necessidade de início de prova material contemporânea para a comprovação da dependência econômica e da união estável, a instituição de carência de vinte e quatro contribuições e de novo critério para aferição da baixa renda para o auxílio-reclusão, a previsão de novo mecanismo para o reconhecimento de atividade rural do segurado especial por meio de cadastro mantido junto ao Ministério da Economia e a ampliação das hipóteses de decadência do art. 103 da Lei 8.213/91.

Durante a sua tramitação no Congresso Nacional, que deu origem à Lei 13.846/2019, de 18 de junho de 2019, com publicação e vigência na mesma data, o texto original da MP 871/2019 sofreu diversas alterações, entre elas a que é objeto desse estudo, consistente na exclusão do auxílio-acidente do rol dos benefícios que garante a manutenção da qualidade de segurado no RGPS. Eis o teor do diploma legal alterado, com destaque na parte acrescida pela Lei 13.846/2019:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação data pela Lei 13.846, de 2019)

Como é da tradição de nosso direito previdenciário, enquanto percebe benefício o segurado mantém a sua qualidade de filiado ao RGPS, conservando todos os direitos que lhe são inerentes, motivo pelo qual o titular de auxílio-doença, por exemplo, ao falecer, mesmo não estando a contribuir[14], institui pensão por morte para os seus dependentes. A partir da inovação introduzida essa regra ganha uma exceção, deixando o beneficiário de auxílio-acidente de conservar a qualidade de segurado do RGPS pelo simples fato de receber o benefício.

Entende-se correta a escolha do legislador, uma vez que o auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, pago para um grupo restrito de segurados[15] na situação de mera redução da capacidade para o trabalho, que não substitui a remuneração ou o salário de contribuição e não impede o exercício de atividade remunerada pelo beneficiário, que pode e deve continuar contribuindo para o RGPS caso queira manter a sua proteção social. Nesse contexto, não se faz necessário o período de graça como instrumento de proteção social, diferenciando injustificadamente segurado que está na mesma situação fática dos demais, ou seja, apto ao trabalho[16]. Entendimento diverso implicaria, em alguma medida, incentivo ao trabalho informal e à sonegação fiscal, enfraquecendo o sistema previdenciário. Assim, a partir de 18/06/2019 os beneficiários de auxílio-acidente somente manterão a qualidade de segurado se continuarem a exercer atividade remunerada e contribuir para o RGPS.

3 O MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO AUXÍLIO-ACIDENTE PARA FINS DE DIREITO INTERTEMPORAL

Antes de enfrentar diretamente o tema central proposto, é necessário definir o momento de ocorrência do fato gerador do auxílio-acidente para fins de direito intertemporal, ou seja, a data da ocorrência da situação de fato ensejadora do benefício, quando deverão estar presentes todos os requisitos exigidos pela legislação previdenciária, em especial a qualidade de segurado. Nesse momento será definido o direito ao benefício e firmado o seu regime jurídico de concessão, cálculo e manutenção, que observará a legislação então em vigor. E aqui é forçoso reconhecer que a questão não é de resolução tão simples como no benefício de pensão por morte, que tem no óbito um evento único, instantâneo e de fácil visualização fática e jurídica, se agravando pela reduzida e superficial produção doutrinária sobre o tema e pelas contradições entre as orientações normativas do RGPS e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como será exposto a seguir.

Conforme art. 86 da Lei 8.213/91, “O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, conforme situações discriminadas no regulamento”[17]. No que ainda interessa, diz o § 2º: “O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.”

Do que se extrai do sistema previdenciário e do disposto legal citado, os requisitos para a concessão do auxílio-acidente são: a) qualidade de segurado; b) acidente de qualquer natureza ou causa, incluídas aí as doenças ocupacionais; c) sequelas[18] decorrentes da consolidação das lesões do acidente; e d) redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. A carência, na forma do art. 26, I, da Lei 8.213/91, é dispensada.

Como se vê, sob o aspecto do evento fático protegido o auxílio-acidente tem fato gerador complexo, que se decompõe em dois eventos progressivos. Primeiro, a ocorrência do acidente. Segundo, a consolidação das lesões do acidente que resultam em sequelas e redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia.

Levando-se em conta a casuística, é possível que esses dois eventos ocorram sem intervalo de tempo relevante, como no caso de um acidente que provoque perda imediata da visão de um dos olhos (cegueira monocular: item ‘a’ do quadro nº 1 do Anexo III do Decreto 3.048/99) ou a amputação de uma das mãos (perda de segmento ao nível ou acima do carpo: item ‘a’ do quadro nº 5 do Anexo III do Decreto 3.048/99). Ou, lado outro, após longo intervalo de tempo, como no caso de um acidente que lesione os membros superiores ou inferiores e que, após intervenções cirúrgicas e fisioterapia, deixe sequelas que provoquem redução em grau médio ou superior dos movimentos do ombro ou do cotovelo (item ‘d’ do quadro nº 6 do Anexo III do Decreto nº 3.048/99) ou encurtamento de mais de quatro centímetros da perna (quadro nº 7 do Anexo III do Decreto nº 3.048/99).

Assim, e considerando que o fato gerador somente se aperfeiçoa no momento em que reunidos todos os elementos materiais de sua definição, é a consolidação das lesões decorrentes do acidente e não o acidente em si o evento gerador do auxílio-acidente. Portanto, é nesse momento que deve estar presente a qualidade de segurado exigida para a concessão da prestação e que se define o regime jurídico do auxílio-acidente (tempus regit actum).

Em seus atos normativos e de orientação de atuação judicial esse tem sido o posicionamento no INSS. Nesse sentido:

Art. 582 da IN 77/2015[19]: “Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios, inclusive quando decorrentes de acidente do trabalho: I - ...; V – auxílio-acidente com aposentadoria, quando a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza ou preenchimento dos requisitos da aposentadoria sem posteriores às alterações inseridas no §2º do art. 86 da Lei 8.213, de 1991, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei 9.528, de 1997”; (grifo ausente no original)

Súmula 75 da AGU: "Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores às alterações inseridas no art. 86, § 2º da Lei nº 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97". (grifo ausente no original)

Portaria nº 231, de 23 de março de 2020, editada pela Diretoria de Benefícios: “§1º O auxílio-acidente concedido, ou que tenha data da consolidação das lesões, até 17 de junho de 2019, véspera da publicação da Lei n° 13.846/2019, deve ter o período de manutenção da qualidade de segurado de 12 meses iniciado em 18 de junho de 2019, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91, conforme entendimento descrito na Nota n° 00011/2020/CCBEN/PFE-INSS. § 2º O auxílio-acidente com fato gerador a partir de 18 de junho de 2019 não será considerado para manutenção da qualidade de segurado”. (grifo ausente no original).

Na doutrina, essa parece ser a posição do professor Frederico Amado, que ao comentar a substituição da súmula 44[20] da AGU pela 75, assim afirmou: “A redação foi ajustada porque não é a lesão incapacitante que dá direito ao auxílio-acidente, e sim a consolidação de lesão por acidente de qualquer natureza ou causa que gere sequela que repercuta na capacidade laboral para o trabalho habitual, sendo pertinente a alteração promovida pela Advocacia-Geral da União”[21].

Não se pode deixar de apontar, no entanto, que de forma aparentemente contraditória a IN/PRES/INSS 77/2015, em seu art. 334, §2º, determina que “não caberá a concessão de auxílio-acidente de qualquer natureza ao segurado: I – que na data do acidente não detinha mais a qualidade de segurado”. Esse dispositivo exige que também na data do acidente e não somente no momento da consolidação das lesões (fato gerador) deve-se aferir pelo menos um dos requisitos para a concessão do benefício, qual seja, a qualidade de segurado.

Registre-se que essa aparente contradição interna no universo normativo infralegal do RGPS pode, de alguma forma, ser explicada a partir do disposto no §2º do art. 86 da Lei 8.213/91, que afirma que o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. É que a prévia exigência de percepção ou, pelo menos, do direito ao auxílio-doença[22], exigiria, também na data do acidente, a qualidade de segurado para configuração do fato gerador deste benefício (o auxílio-doença). Somando-se a esse fundamento pode-se sempre invocar, mutatis mutandis, os comandos dos §2º do art. 42[23] e §1º do art. 59[24] da Lei 8.213/91, no sentido de que a lesão preexistente não autorizaria a concessão de benefício.

Entretanto, o STJ trilhou caminho diverso ao firmar as teses nos temas repetitivos 555 e 556 (REsp 1.296.673/MG) e editar a súmula 507, optando pela data do acidente como momento da ocorrência do fato gerador do auxílio-acidente para fins de direito intertemporal. Destaque-se que o tribunal, nos acórdãos em que se formaram os precedentes, se utilizou repetidamente de termos como “acidente gerador”, “evento incapacitante”, “lesão incapacitante”, “moléstia incapacitante”, “tempo do acidente” e “eclosão da lesão incapacitante”. Nesse sentido:

Tema 555: “A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, apta a gerar o direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/1997”. (grifo ausente no original)

Tema 556: “Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual 'considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”. (grifo ausente no original)

Súmula 507: “A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho. (grifo ausente no original)

Em seu ótimo curso de direito previdenciário, o colega e juiz federal Leonardo Cacau Santos La Bradbury adota a posição do STJ: “Questão importante na prática previdenciária é verificar em que momento deve ser aferida a qualidade de segurado para fins de concessão do auxílio-acidente. Neste caso, a qualidade de segurado deve ser aferida na data do acidente, o qual em se tratando de doença profissional ou do trabalho, será aferido nos termos do art. 23 da Lei 8.213/91, sobre a qual abordamos no tópico 1.5.2 (Cap. IV)”[25]. (negrito presente no original)

Concluiu-se que o STJ, ao que parece com os objetivos de garantir maior proteção social ao segurado para fins de acumulação de benefícios – ao antecipar o fato gerador do auxílio-acidente – e proteger o RGPS de filiações posteriores ao acidente e anteriores à consolidação das lesões (em alguma medida preexistentes), acabou por definir o momento do fato gerador do auxílio-acidente, para fins de direito intertemporal, como sendo a data do acidente, posição adotada por esse estudo em homenagem à segurança jurídica.

4 O REGIME JURÍDICO DE DIREITO INTERTEMPORAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 15, I, DA LEI 8.213/91

À luz das regras e premissas estabelecidas anteriormente, não se tem dúvidas de que os novos benefícios de auxílio-acidente, referentes a fatos geradores - acidente ou doença ocupacional que gerou a redução da capacidade para o trabalho - aperfeiçoados a partir de 18/06/2019, inclusive, não asseguram, por si só, a manutenção da qualidade de segurado. Aqui, aplica-se pura e simplesmente a regra do tempus regit actum.

A dúvida se faz presente para os fatos geradores anteriores – e os benefícios já concedidos e em manutenção – à entrada em vigor da Lei 13.846/2019. Nesse caso torna-se necessário identificar, com base nas mesmas regras e premissas, qual o regime jurídico de direito intertemporal a ser aplicado entre três que se apresentam possíveis: (i) asseguram a manutenção da qualidade de segurado sem limite de prazo enquanto percebidos; (ii) deixam de assegurar a qualidade de segurado imediatamente a partir de 18/06/2019; e (iii) deixam de assegurar a qualidade de segurado imediatamente a partir de 18/06/2019, quando se inicia o período de graça previsto no art. 15, II, da Lei 8.213/91 e art. 13, II, do Decreto 3.048/99.

Leonardo Cacau Santos La Bradbury defende a primeira solução, nos seguintes termos:

“Importante destacar que deve ser aplicado o Princípio do Tempus Regit Actum e tendo em vista que essa norma não havia no texto original da MP 871/2019, surgindo apenas no momento da sua conversão na Lei 13.846/2019, somente é aplicada para os benefícios de auxílio-acidente cujo fato gerador (a data do acidente ou da doença ocupacional que gerou a redução da capacidade) tenha ocorrido a partir da sua vigência, isto é, desde 18.06.2019. Os fatos geradores do benefício ocorridos antes de tal data continuam gerando a manutenção do período de graça sem limite de prazo, perdurando enquanto o segurado receber o benefício”.[26]

Pede-se vênia para discordar dessa posição. Na forma do art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, a lei em vigor tem efeito imediato, salvo disposição expressa em sentido contrário, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Assim, consideradas no caso concreto a ausência de disposição em sentido contrário ou de limitação dos benefícios atingidos pela mudança, a nova redação do art. 15, I, da Lei 8.213/91 passou a produzir efeitos a partir de 18/06/2019, determinando em todas as situações que a percepção do auxílio-acidente não mais assegura, por si só, a qualidade de segurado.

E na hipótese não há que se falar em violação a ato jurídico perfeito ou a direito adquirido, uma vez que esse efeito específico de manter a qualidade de segurado durante a sua percepção não versa sobre requisitos de concessão, manutenção e cálculo do benefício, ou seja, sob o regime jurídico interno do auxílio-acidente, que é protegido pelo tempus regit actum e pela ultratividade da legislação previdenciária. Trata-se de efeito jurídico externo ao benefício e que pode, sem violação às regras protetoras do direito adquirido, ser alterado de forma prospectiva por nova legislação, como ocorreu. Respeitadas as peculiaridades envolvidas, aplica-se ao caso os mesmos fundamentos e desfecho do tema 313 das teses de repercussão geral do STF, já apresentado anteriormente. Assim, é certo que a nova regra em análise também se aplica aos benefícios com fato gerador anterior à sua vigência, inclusive aos que já estavam concedidos e em manutenção.

Também não parece adequada a solução de imediata perda da qualidade de segurado a partir da vigência do novo dispositivo legal, em 18/06/2019. Considerado o caráter social e protetivo do sistema previdenciário, a incidência repentina da nova regra importa em surpresa indevida e desproteção ilegítima, com caducidade de cobertura essencial para segurados e dependentes, que destoa do próprio sistema legislativo e das orientações administrativas do RGPS.

O art. 15 da Lei 8.213/91 trata do período de graça, que é o espaço de tempo no qual o segurado, mesmo sem exercer atividade remunerada e/ou contribuir[27], mantém a sua qualidade de filiado ao RGPS, com todas as coberturas que lhe são inerentes. Trata-se de dispositivo legal de grande amplitude, que não autoriza, em hipótese alguma, que a perda da qualidade de segurado se efetive de forma imediata, após o mero término do exercício de atividade remunerada e/ou do pagamento de contribuição, sem o transcurso de um prazo de respiro para o segurado se adaptar à nova situação e retomar o cumprimento de suas obrigações como contribuinte do RGPS.

Veja-se que as situações são as mais diversas, estendendo-se de três a trinta e seis meses[28], conforme o caso, e podendo ser renovadas de forma ilimitada, como na hipótese do segurado obrigatório que paga contribuições não continuadas e, a cada novo pagamento, renova por doze meses o período de graça. E a própria regulamentação da lei de benefícios potencializa a proteção do período de graça, estendendo-a a situação não prevista expressamente no texto legal, senão vejamos a redação dos artigos 15, II, da Lei 8.213/91 e 13, II, do Decreto nº 3.048/99:

II - até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, que estiver suspenso ou licenciado sem remuneração ou que deixar de receber o benefício do Seguro-Desemprego; (Redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 2019); (grifo ausente no original)

II - até 12 (doze) meses após a cessação de benefícios por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (grifo ausente no original)

Como se vê, para alcançar o objetivo protetivo da norma a regulamentação equiparou a cessação de benefício por incapacidade ao fato de deixar de exercer atividade remunerada e contribuir, cimentando a lógica de que ninguém deixa a condição de segurado para a de não segurado sem gozar de algum período de graça, mesmo que por força de regime jurídico instituído por lei nova, que não se mostraria, no ponto, legítimo e razoável.

Assim, e inclusive por ser o auxílio-acidente, em alguma medida, um benefício por incapacidade, o novo regime jurídico de não manutenção da qualidade de segurado instituído pela Lei 13.846/2019 aplica-se aos fatos geradores - e aos benefícios concedidos e em manutenção – antes de sua vigência, sem, contudo, implicar imediata desproteção social, uma vez que esses segurados passam a fazer jus, a partir de 18/06/2019, ao período de graça de 12 meses do art. 15, II, da Lei 8.213/19, regulamentado pelo art. 13, II, do Decreto 3.048/99.

E essa foi, na essência[29], a posição adotada pelo INSS, por meio da Portaria nº 231, de 23 de março de 2020, editada pela Diretoria de Benefícios[30], que dispõe: “§1º O auxílio-acidente concedido, ou que tenha data da consolidação das lesões, até 17 de junho de 2019, véspera da publicação da Lei n° 13.846/2019, deve ter o período de manutenção da qualidade de segurado de 12 meses iniciado em 18 de junho de 2019, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91, conforme entendimento descrito na Nota n° 00011/2020/CCBEN/PFE-INSS. § 2º O auxílio-acidente com fato gerador a partir de 18 de junho de 2019 não será considerado para manutenção da qualidade de segurado.”

Por fim, um ponto da regulamentação do INSS merece uma análise complementar, inclusive em face da dúvida acerca de se tratar de uma mera omissão do texto ou posição firmada, a contrário senso, pela autarquia. Trata-se da não inclusão no texto dos casos de prorrogação da qualidade de segurado em razão do pagamento de 120 contribuições sem interrupção que provoque a perda da qualidade de segurado e do desemprego involuntário, previstos nos §§1º e 2º do art. 15 da Lei 8.213/91, limitando o período de graça a 12 meses. Nesse ponto discorda-se do que parece ser a posição do INSS, uma vez que ao aplicar o período de graça do art. 15, II, da Lei 8.213/91, não é possível dissociar ou afastar as causas de prorrogação que lhe são próprias e aderentes e que não se mostram incompatíveis, nos planos fático e jurídico, com a situação controversa tratada.

Nesse contexto, considerado o termo inicial do período de graça em 18/06/2019, a perda da qualidade ocorrerá, somente, em 16/08/2020, 16/08/2021 ou 16/08/2022[31], conforme o caso, salvo eventos diversos que alterem esse quadro fático-jurídico, como, por exemplo, o retorno ao exercício de atividade remunerada e/ou ao pagamento de contribuições ou a percepção de benefício diverso que, por si sós, têm o condão de manter a qualidade de segurado.

O objetivo do presente estudo foi refletir e apresentar um posicionamento acerca da aplicação intertemporal da nova redação do art. 15, I, da Lei 8.213/91, introduzida pela Lei 13.846/2019, que determinou que o gozo do benefício de auxílio-acidente não mantém mais a qualidade de segurado do beneficiário. Para tanto, foi necessário, previamente, fazer uma rápida incursão pelas regras de direito intertemporal assentadas pela doutrina e jurisprudência e definir o momento da ocorrência do fato gerador do auxílio-acidente para fins de direito intertemporal. Em seguida, após análise de três hipóteses possíveis, optou-se, em homenagem à coerência do sistema jurídico e ao caráter protetivo do sistema previdenciário, pela seguinte tese: a nova redação do art. 15, I, da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.846/2019, aplica-se aos fatos geradores (acidente) de auxílio-acidente – e benefícios concedidos e em manutenção – anteriores à sua vigência, deixando de assegurar a qualidade de segurado imediatamente a partir de 18/06/2019, quando se inicia o período de graça previsto no art. 15, II, da Lei 8.213/91, com as prorrogações dos §§1º e 2º do mesmo dispositivo legal, se for o caso.

AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 12. Ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

BRADBURY, Leonardo Cacau Santos La. Curso prático de direito e processo previdenciário – 2º edição/Curitiba: Juruá, 2019.

[1] A discussão travada foi se o novo coeficiente de 100% da pensão por morte sem vinculação ao número de dependentes do segurado falecido, instituído pela Lei 9.032/95, aplicava-se aos benefícios concedidos anteriormente no regime da redação original do art. 75 da Lei 8.213/91 (80% + 10% por dependente até 100%). O STF, no tema 165 das teses de repercussão geral (RE 597.389), definiu a seguinte tese: “A revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal”.

[2] No caso, a discussão travada foi se o novo prazo de decadência para revisão de benefícios previdenciários, criado pela MP 1.523/1997, convertida na Lei 9.528/1997, seria aplicável aos benefícios concedidos anteriormente à usa vigência. O STF, no tema 313 das teses de repercussão geral (RE 626.489), definiu a seguinte tese: “II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.”

[3] Na hipótese, a discussão travada foi se a elevação dos novos tetos levada a efeito pelas EC’s 20/1998 e 41/2003 seria aplicável aos benefícios previdenciários concedidos antes de suas vigências. O STF, no tema 763 das teses de repercussão geral (RE 564.354), definiu a seguinte tese: “Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.”

[4] Outras regras de direito intertemporal previdenciário, por não afetarem diretamente esse estudo, não serão abordadas, como, por exemplo, a que estabelece que em caso de superveniência de norma que vede a acumulação de benefícios, o direito adquirido à acumulação somente se configura caso o fato gerador de ambas as prestações tenha ocorrido antes da vigência da novel legislação. Nesse sentido a súmula 507 do STJ versando sobre aposentadoria e auxílio-acidente.

[5] Qualidade de segurado/dependente, carência, tempo de contribuição, evento protegido etc.

[6] Duração e hipóteses de cessação do benefício. Exemplo evidente dessa hipótese são os novos prazos de duração – vinculados à idade do dependente na data do óbito do instituidor - das pensões por morte de cônjuge e companheiro, introduzidos pela MP 664/2014, convertida na Lei 13.135/2015, que somente são aplicáveis aos óbitos posteriores à sua vigência.

[7] Salário de benefício, coeficiente, renda mensal inicial etc.

[8] Ao julgar a ADI 3.104/DF, o STF reafirmou a regra interpretativa da ausência de direito adquirido a regime jurídico previdenciário, ao assentar que “somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/98, durante a vigência das normas por elas fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nelas contidas, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003. Os servidores públicos que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído pela Emenda Constitucional 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005.” O caso envolvia a revogação da regra de transição do art. 8º da EC 20/1998 pelo art. 10 da EC 41/2003.

[9] No caso de alteração benéfica é possível a sua aplicação retroativa, desde que exista previsão expressa na lei nesse sentido e seja respeitada a indicação da prévia fonte de custeio em caso de criação, majoração ou extensão de benefício (art. 195, §5º, da CF/88). Nesse sentido o tema 167 das teses de repercussão geral do STF. A alteração gravosa esbarra, sempre, na salvaguarda do direito adquirido.

[10] “Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.”

[11] “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado, que é o fato gerador da pensão por morte”.

[12] Já transcrito na nota de rodapé número 1.

[13] “Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.”

[14] O único benefício que é considerado salário de contribuição e sobre o qual incide contribuição do segurado é o salário-maternidade, conforme art. 28, §9º, “a”, da Lei 8.212/91. Com a MP 905/2019, ainda não convertida em lei, o seguro-desemprego também passa a ser salário de contribuição.

[15] Conforme art. 18, §1º, da Lei 8.213/91, apenas os segurados empregado, empregado doméstico (a partir da LC 150/2015), trabalhador avulso e segurado especial fazem jus ao benefício.

[16] Registre-se que a jurisprudência já havia se firmado no sentido de que embora a percepção do auxílio-acidente garantisse a manutenção da qualidade de segurado, o período não pode ser computado para fins de carência, por não haver recolhimento de contribuições (AgInt no AREsp 896.831/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020).

[17] Trata-se de redação dada pela MP 905, de 11 de novembro de 2019, ainda em tramitação, que incluiu no dispositivo o seguinte trecho: “conforme situações discriminadas no regulamento”.

[18] Qualquer lesão anatômica ou funcional que permaneça depois de encerrada a evolução clínica de uma doença ou acidente.

[19] Trata-se de ato normativo interpretativo da aplicação intertemporal da vedação - imposta pela MP 1.596-14, convertida na Lei 9.528/97 – de acumulação da percepção de auxílio-acidente com qualquer espécie de aposentadoria.

[20] “Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores as alterações inseridas no art. 82 §2º, da Lei 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97”

[21] AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 12. Ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 820.

[22] Por meio da Portaria nº 264, de 28 de maio de 2013 (publicada no DOU do dia 29/05/2013), o Ministro de Estado da Previdência Social aprovou o Parecer nº 18/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU, que, em síntese, concluiu: a) não é possível condicionar a concessão do auxílio-acidente à percepção do auxílio-doença antecedente, que pode, por diversos motivos, não ter sido sequer postulado pelo segurado; b) a intenção legislativa do §2º do art. 86 da Lei 8.213/91 foi somente vedar o recebimento conjunto do auxílio-doença e do auxílio-acidente decorrentes de um mesmo fato gerador, dada a necessidade de consolidação das lesões; c) a percepção ou não do auxílio-doença interfere exclusivamente na DIB do auxílio-acidente. Se houver prévia percepção, o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte à cessão do auxílio-doença; se não, a partir da DER, em sendo preenchidos os seus requisitos.

[23] § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

[24] § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

[25] BRADBURY, Leonardo Cacau Santos La. Curso prático de direito e processo previdenciário – 2º edição/Curitiba: Juruá, 2019. p. 415. Essa posição foi ratificada pelo menos em outras duas passagens da obra: “(...) Assim, aplicando o princípio Tempus Regit Actum, o qual abordamos no tópico 3.1 (Cap. 11), é possível tal cumulação quando o acidente que gerou a lesão que reduziu a capacidade laboral do segurado tenha ocorrido antes de 11.11.1997, data da publicação da Medida Provisória 1569/1997 que foi convertida na Lei 9.528/1997” (p. 422) e “Importante destacar que deve ser aplicado o Princípio do Tempus Regit Actum e tendo em vista que essa norma não havia no texto original da MP 871/2019, surgindo apenas no momento da sua conversão na Lei 13.846/2019, somente é aplicada para os benefícios de auxílio-acidente cujo fato gerador (a data do acidente ou da doença ocupacional que gerou a redução da capacidade) tenha ocorrido a partir da sua vigência, isto é, desde 18.06.2019” (p. 192)

[26] BRADBURY, Leonardo Cacau Santos La. Curso prático de direito e processo previdenciário – 2º edição/Curitiba: Juruá, 2019. p. 192.

[27] Para o segurado obrigatório não responsável direto pelo recolhimento de suas contribuições (segurados empregado, doméstico, avulso e contribuinte individual que presta serviços a pessoa jurídica a partir de 04/2003) a manutenção da qualidade de segurado decorre do mero exercício de atividade remunerada. Para o contribuinte individual por conta própria, responsável direto pelo recolhimento de suas contribuições, a manutenção decorre do exercício de atividade remunerada e do recolhimento das contribuições. Para o facultativo, que não exerce atividade remunerada, a manutenção decorre do recolhimento das contribuições.

[28] Três meses após o licenciamento, no caso do segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar (art. 15, V, da Lei 8.213/91), e trinta e seis meses no caso do seguro obrigatório que deixa de contribuir e tenha mais de 120 contribuições sem interrupção que leve à perda da qualidade de segurado e que esteja desempregado (art. 15, II, §§1º e 2º da Lei 8.213/91).

[29] Salvo no que toca ao momento de implemento do fato gerador do benefício, que diverge da posição adotada nesse artigo, conforme debate já empreendido no item 3 retro.

[30] Editada conforme entendimento descrito na Nota n° 00011/2020/CCBEN/PFE-INSS, da lavra do Procurador Federal Frederico Amado.

[31] Utilizando-se das regras de contagem e de prorrogação do período de graça aplicáveis à espécie, conforme art. 15, §§ 1º, 2º e 4º da Lei 8.213/91.